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    上海市高级人民法院民一庭陈克法官:小议清算义务人责任诸问题

    作者: 时间:2019-12-03 阅读次数:183 次 来自:吉林省高级人民法院公众号

    内容提要:涉清算义务人责任纠纷已成为近年来公司类诉讼的主要类型之一。本文关注于非控股股东提起此类纠纷中的特别问题,并立足于其与债权人启动此类纠纷中的共性问题,梳理出 “请求权基础梳甄别-相关请求权的联系-诉讼时效适用与起算-举证证明责任分配-免责事由的认定-损害赔偿责任界定” 案件审理的六个主要方面。从请求权基础规范甄别出发,将清算义务人责任区分为组织清算、连带清偿、清算赔偿三类责任,并对三者对应程序的关联性进行分析,且在此基础上明确了各类请求权行使中诉讼时效的适用、起算点的确定。同时处理此类案件清晰清算义务人责任构成要件亦是关键所在,笔者探讨了其中较为重要的免责事由认定、举证证明分配等问题,还以构成要件为轴心,就清算人义务责任中的赔偿范围界定,从责任属性、侵权客体、计算依据等诸方面界定了考量要素。

    关键词:清算义务人责任  公司法  诉讼时效  举证证明  免责事由  赔偿范围

    本文旨在为一类案件整理裁判思路,重点是强调实际操作,明确规定动作,不纠结于理论争论。

    一、问题提出

    控股股东怠于履行清算义务招致标的公司损失,非控股股东可否对控股股东主张清算义务人责任?就债权人向股东主张清算义务人责任,公司法解释二第18条、第19条、第20条等条文已有规定。[1]但对于股东提出该主张,其请求权基础是什么?无论非控股股东还是控股股东本身就是清算义务人,若允许是否意味着自己告自己,股东可不可据此消解股东债权人的同样主张?股东与债权人主张的清算义务人责任有何联系与差异?

    就此笔者将遵循“请求权基础梳甄别-相关请求权联系-诉讼时效适用与起算-举证证明责任分配-免责事由的认定-损害赔偿责任界定”六个方面,阐述此类案件的裁判思路,并就股东与债权人主张清算责任纠纷中的共性且未解决争议,如诉讼时效、举证证明责任等一并论及。

    二、股东主张清算义务人责任的请求权基础

    清算义务人在清算条件成就后应启动清算程序、组织清算和产生清算人,若不履行前述义务给公司或债权人造成损失的就应承担相应民事责任,此谓清算义务人责任,[2]又包括组织清算责任、清算赔偿责任、连带清偿责任三种类型。而清算义务人主要是指有限责任股东、股份有限公司的董事、控股股东。[3]主张追究清算义务人责任既有公司债权人,也有公司股东,对于后者能否主张清算义务人责任还有争议。

    第一个是组织清算责任,法律依据是公司法第183条、公司法解散二第7条,如果清算义务人怠于清算,公司股东、债权人可向法院申请强制清算,目的是替代公司自行清算,此系行为责任。并产生了两个后果:一是若无法清算裁定终结强制清算程序,法院依据清算纪要第29条的后半句,应明确股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利。[4]二是明确了无法进行清算的事实。[5]

    第二个是清偿赔偿责任,法律依据是公司法解释二第18条第一款、第三款,第19条,控股股东等清算义务人没有履行清算义务导致清算存在问题,就应对债权人承担损害赔偿责任,其责任范围是以怠于清算造成损失的范围为限。[6]第三个是连带清偿责任,控股股东等清算义务人没有履行清算义务导致公司无法进行清算的,就公司债务承担连带清偿责任,它的基础是公司法第20条第三款的法人人格否认制度。[7]

    具体案件中非控股股东为多获赔偿,多主张第三个连带清偿责任,然而连带清偿责任背后是人格否认,权利人只能是公司债权人不能是公司股东。第二个清偿赔偿责任好像也存在同样问题,一方面公司法解释二第18条第一款、第三款、第19条文本表述上的权利人都是债权人;另一方面股东为清算义务人,就产生了是不是自己告自己,是不是可据此对抗债权人的问题。

    然而对公司没有支配力的非控股股东,如果对怠于清算也没过错,同时其他清算义务人怠于清算也造成了剩余财产分配请求权的损失,它也是债权人。受损害的剩余财产分配请求权其权利属性是清偿公司对外债权后,是就剩余财产进行分配,序位在公司债权人之后,也即内部债权不得对抗外部的公司债权。而且还在清算纪要第29条后半句明确了股东可向控股股东等实际控制公司的主体主张权利,但其没有明确之法律后果并非完全法条,[8]该主张真正的请求权基础是公司法20条第二款“股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任”之规定。

    综上,股东有清偿赔偿请求权,没有连带清偿请求权。如果诉讼中当事人主张后者,法院应依据证据规则第35条,认为当事人主张的法律关系性质与法院根据案件事实作出的认定不一致,通过释明告知其可变更诉请。如坚持主张连带清偿责任的,判决对其诉请不予支持。[9]

    三、组织清算请求权与清算赔偿、连带清算请求权的关系

    强清程序程序与后两个请求权间关系容易产生误读,组织清算请求权启动强清程序,前一个关系需回溯到权利源头予以厘清。

    (一)组织清算请求权与清算赔偿、连带清偿请求权

    组织清算请求权是要求股东作为清算义务人对公司进行清算,清算赔偿、连带清算请求权是就未履行或未全面履行清算义务造成的损害主张赔偿请求权,表面上如果清算后就没有后两类请求权适用余地。但组织清算是对清算义务人不“自主清算”要求启动“强制清算”,后两类是针对清算义务人怠于“自主清算”要求赔偿,都是对没有完成“自主清算”的不同救济手段。

    可见第一类请求权与后两类彼此并列且独立,互不影响,即便你提起了组织清算请求权,或者不提起该请权,都不会对后两类请求权造成影响。也就是说权利人申请启动强清是一回事,连带清偿请求权、清算赔偿请求权是另一回事,不会因前者导致诉讼时效的重新起算等问题。

    (二)对应程序上的厘清

    有观点提出没有经过清算程序,不能确定公司财产不足以清偿债权,也不能确定是否无法清算,主张清算赔偿、连带清算请求权没有依据,因此强清程序是启动清算赔偿、连带清偿程序的前置程序。[10]然而其一某程序是否系后一程序的前置,需法律明定,如民诉法第227条案外人的执行异议程序是执行异议之诉的前置程序,但对强清程序于后两类诉讼无此关系的规定。其二漫长强清程序结束后才允许追及清算义务人责任,对权利人不公平。强清程序无非为权利人提供精确权利未实现数额,若是权利人可通过其他方式获取,限制其直接提起诉请没有正当性。[11]

    由此,强清程序不是追究清算义务人清算赔偿、清偿责任的前置、必经程序。

    四、诉讼时效的适用与起算

    许多案件中债务人被吊销营业执照多年,且有无财产可供执行的情形,甚至有先收购此类债权,再启动强清程序,后提起诉讼,形成一定产业操作模式的趋势,此类案件中最大争议之一就在于诉讼时效。其中像三类清算义务人责任是否都适用诉讼时效,如果适用诉讼时效的清算点又应如何确定,如果诉讼时效已过,经过强制清算程序又因无法清算裁定终止后,该诉讼时效是否重新起算等等。虽然最高人民法院《关于债权人主张公司股东承担清算赔偿怎诉讼时效问题请示的答复》[12]明确,就公司法第18条的债权人请求股东清算义务人承担赔偿责任的,应收诉讼时效制度约束,并从债权人知道或应当知道清算义务人不履行清算义务致使债权受到损害之日计算。该答复针对的债权人提起的清算责任,对非控股股东提起的此类诉讼应有适用余地,但有些问题该答复没有涉及,或涉及了仍没有明确,仍有进一步研究的必要。

    (一)诉讼时效对清算责任的约束

    对于此问题需分步骤解决。首先要确定是哪个请求权的诉讼时效,可以把之前的三类请求权区分为两大类,第一大类组织清算责任,第二大类清算赔偿责任与连带赔偿责任。

    其次,组织清算责任不受诉讼时效制度约束。组织清算责任对应的是债权人、股东请求进行公司清算的权利,诉讼中转换为强制清算请求权,其目的是经依法清算裁定终结清算程序,并据此注销公司登记,[13]通过实现公司终止来改变公司存续的现状,属于形成权行使。诉讼时效只适用于请求权,形成权、抗辩权等没有履行义务问题,故不受其约束。[14]

    再次,第二大类责任对应的还是以赔偿损失为目的之请求权,依据民法总则第188条应当适用诉讼时效制度。

    最后,公司应清算没有清算对股东、债权人的损害处于持续状态,有观点提出权利人可以随时提出权利主张,其忽视了民法总则第188条第二款“权利人知道或应当知道权利受到损害以及义务人之日起算”的规定,诉讼时效目的之一就是督促权利人及时行使安定法律关系之目的,。[15]

    (二)诉讼时效起算点

    最高法院的答复对该问题一笔带过,如何理解知道或应当知道清算义务人怠于履行清算义务等情况呢?[16]笔者认为,起算点的界定上要坚持主客观相结合的原则,具体可谈以下几点。

    其一,就清算赔偿责任与连带赔偿责任纠纷而言,按知道或应当知道的确定起算点,既包括清算义务人“应该清算而怠于清算”的时间,也要求了解“怠于清算导致权利被侵害”的时间,前者是法律明确的客观要件,后者具体案件中的主观要件。那么起算点就是怠于清算并无法清算或瑕疵清算导致权利被侵害的该法律事实发生的时间点。像吊销营业执照后15日内,依据公司法第183条要成立清算组,没成立就是怠于清算的时间节点,再像“无法清算”、“清算瑕疵导致权利侵害”可通过执行、强清等程序查明或其他证据可予证明的时间节点。

    其二,是否怠于清算还是要依据法律规定,要区分公司法第181条第一、二、四、五项规定涉及不同的解散事由,再结合第183条应启动“自行清算”的时间规定来进行确定“怠于清算”时间。

    其三,是否造成权利被侵害造成损失,债权人在强清裁定前知道或应当知道清算义务人怠于清算造成公司损失的,该事件节点为了解“无法清算造成损失”的时间节点,如以无财产可供执行为由终结本次执行行为,如果强清程序依法经过法定清算程序,确定无财产可供清算而终结强清,可作为了解“无法进行清算招致权利受到侵害”的时间节点。

    其四,公司法解释二第18条等相关条文是对公司法清算规定的解释,一般情况下司法解释是对法律解释,原则上法律有溯及力司法解释有溯及力,溯及至法律颁布实施之日。而解释二确定的清算赔偿、连带清偿责任创设了股东、债权人新的实体权利,[17]不应剥夺清算义务人的期限利益,不应赋予该解释追溯力。

    其五,强制清算程序并非启动清算赔偿、连带清偿程序的前置程序,而且是不同的请求权规范对应的不同程序,强清程序不是确定其他程序诉讼时效起算点的考虑因素。不能想象已经过了清算赔偿、连带清偿纠纷诉讼时效后,可通过强清程序再重新起算诉讼时效。

    由此,先比较其二、其三确定在后的时间节点,若比较所得时间节点在公司法解释二颁布实施2008年5月5日之后的,[18]以该时间作为清算赔偿、连带清偿纠纷诉讼时效的起算点,反之以该颁布实施日为起算点。强清程序的启动、裁判时间不影响其他诉讼时效的判断。

    五、举证证明责任

    主张上述三类请求权法院查明事实时,组织清算责任纠纷查明进行了清算与否困难不大,但对清算赔偿责任纠纷中“公司财产减少”、连带清偿责任中“无法进行清算”两个证明对象,存在证明责任有谁承担的争议。

    (一)清算赔偿责任中“公司财产减少”的举证证明

    一般情况下当事人应主张和证明对自己有利规范的要件成就,举证证明责任仅在法律有明确规定情形下适用。[19]权利人既然主张清算义务人怠于清算导致“公司财产减少”损害其权利,要求对方承担相应赔偿责任,就要对“公司财产减少”承担举证证明责任。但非控股股东、债权人相较于控股股东不掌握账册等公司材料,只要证明控制股东支配公司,就应由控股股东对财产没有减少等免责事由进行举证,这是证据距离差异产生的客观上证明困难采取降低其举证证明标准进行平衡,[20]但并非以举证责任倒置来免除其举证证明责任。[21]此处采取“初步证明+推定+举证证明责任转换”,也是参照适用公司法解释三第20条就履行出资该证明对象的举证证明规则。[22]

    (二)连带清偿责任中的“无法进行清算”的举证证明

    公司法解释二第18条规定,清算义务人怠于清算倒置公司重要文件灭失无法进行清算,法院应支持债权人要求其承担连带清偿责任的主张,无法进行清算是清算义务人承担连带清偿责任的构成要件,债权人应就该证明对象进行举证证明。要完成证明认为有两条途径:第一,还是采取前一问题思路,从“初步证明+推定+举证证明责任转换”角度来获得证明,不再赘述。第二,启动强制清算,若因无法清算导致终结强清程序的,可再行起诉清算义务人就公司债务承担连带清偿责任。

    因启动强清程序同样是证明无法进行清算的方式之一,法院应按照清算纪要第27条、第28条等规定要求,清算义务人、管理层及相关人员提交财产状况说明和相关材料;对于直接责任人员释明或采取罚款等民事制裁措施;对于尚有部分财产,且依据现有账册等材料,可以部分清偿的进行部分清偿。在此之后才能以无法全面清算或无法清算为由终结强制清算程序,[23]若没有履行上述程序直接终结强清,不能作为连带清偿责任纠纷中“无法进行清算”的证明。

    至于有观点提出有观点提出清算纪要第29条规定法院无法清算为由终结强清程序的,应在文书中载明“股东可以向控股股东等实际控制公司的主体主张有关权利”,就是意味着主张的连带责任成立了。但应强调这句话表述是最高法院是强调通过告知方式保障权利认知自己的权利救济路径,并非对此权利成就的认定,[24]对此应有正确解读。

    六、已无财产清偿是否为免责事由

    清算义务人常提出清算事由出现时公司资不抵债,怠于清算与公司不能清偿债务无因果关系,主张免除清算赔偿责任、连带清偿责任。上述两种责任成就以公司清算事由出现时公司能够全部或部分清偿债务为前提的,即该前提条件不存在责任就不产生,故此时“已无财产清偿”是作为权利产出规范的前提条件,[25]属于妨碍性抗辩。另有补强观点提出清算赔偿、清偿责任都是侵权责任,怠于清算作为侵权行为、不能清偿债务是侵权结果、两者之间的因果关系都是赔偿的构成要件。此观点中清算事由出现时无财产清偿属于切断因果关系的缘由,构成否定上述责任的免责事由,亦为妨碍性抗辩。

    既然作为妨碍性抗辩,举证证明责任应由清算义务人承担,如果成立,清算义务人自不承担上述责任。[26]

    有意见提及公司法司法解释二第18条第二款的规定,表明对股东应承担的公司债务责任不以公司解散时的实际财产为限,且目的在于督促股东在公司解散后及时清理公司财产,[27]保障债权实现,故以公司解散时的实际财产已不能清偿全部债务为由提出免责抗辩的,法院应不予支持。[28]虽然该意见限于连带清偿责任,然而该责任还是公司清偿责任的替代,公司实际财产已经不能清偿公司债务,作为替代的清算义务人清偿责任也就是无本之木。至于督促清算的制度目的要导致清算义务人清偿所有债务的,与比例原则有悖。一切财产的替代责任源头在于矫正正义,但不应矫枉过正。

    七、清偿赔偿责任的赔偿范围

    连带清偿责任是基于人格否认对公司债务产生的连带责任,既然是连带责任,清算义务人与公司对股东、债权人承担的责任具有同一性,争议不大。清偿赔偿责任因清算义务人怠于清算对权利人造成的损害,对债权人造成损失的界定,实践中已形成一定共识。本节重点讨论股东受到的损害以及据此产生的赔偿范围,具言之系该股东的“剩余财产分配请求权”,在““控股股东”怠于清算导致公司财产减少的范围内承担赔偿责任之界定。

    首先是性质与依据方面。清算义务人怠于清算其属性上还是侵害财产权的侵权行为,是公司法上的侵权行为。针对为此产生损害赔偿责任,清算纪要第29条仅系指示性的权利告知。非控股股东的权利主张其具体请求权基础是公司法第20条第二款“公司股东滥用股东权利给公司或其他股东造成损失的,应当依法承担赔偿责任”,系侵权行为产生的补充性赔偿责任。[29]

    其次是构成要件方面。要具备“股东滥用股东权利”要件,即不依法履行清算义务;还要具备损害结果要件,即对股东剩余财产分配权该财产权益造成损害;以及前两个要件间的因果关系。解决赔偿责任范围之界定关键要梳理清楚第二个要件。

    再次是被侵害的客体方面。该客体是股东剩余财产分配权益,虽然出资与股东资格确认没有直接联系,但仍有公司法解释三第16条的精神落实问题,未出资或未完全出资对股东财产性权利就有限制,该限制也涉及股东的剩余价值分配权。

    另一方面,股东主张的清算赔偿产生路径是,清算义务人怠于清算→公司资产受损→反射到(非控股)股东剩余财产分配权受损→清算义务人替代公司向该股东赔偿,虽然清偿赔偿的责任主体是清算义务人,但源头是公司财产受损反射至股东分配请求权受损。若是该股东没有履行出资义务,公司亦对其享有债权。公司资产就是股东出资,股东剩余财产分配请求权的汇集点,且公司应理解为事关股东整体、债权人、劳动者等之利益共同体,依据公司法解释二第22条,即便没有限制股东权利的章程或股东会决议,清算义务人也应先出资,夯实对外部债权人的责任财产,才能获得基于怠于清算产生的损害赔偿。否则,在公司资产不能全部清偿所有债权情况下,不强调股东出资义务履行先于其主张的清算赔偿债权,会产生体系理解上的矛盾。

    又次是对剩余财产分配权益赔偿范围的确定。按照侵权法第19条“财产损失发生时市场价格或其他方式计算”的规定,第26条“被侵权人对损害发生也有过错的,可以减轻侵权人的责任”的规定,据此赔偿范围上要考虑到时间因素、过错因素。

    时间要素上,确定该权益价值的时间节点是清算义务发生后怠于清算的时间点,如股东会决议、被吊销营业执照等事由解散的,依法就从该日起15日内成立清算组进行清算,该日结束后的次日为确定该权益价值的时间点。又因股东投资获得股份或投资份额,投资财产已成为公司财产,那对应的价值=“(公司资产-债务)×出资比例”。

    过错要素上比较复杂,非控股股东要举证证明控股股东是直接责任人,自己没有过错,毕竟非控股股东也是清算义务人,若有,可能要有过失相抵原则的适用。例如清算义务人都有义务及时启动清算程序,即便非控股股东也应在法定清算义务成就后的合理期限内向控股股东等提出清算要求,不行就要向法院申请启动强清程序。若是没有及时采取上述举措,此段时间导致的公司资产的贬损,非控股股东也是有责任的,有侵权法第26条适用的余地。

    最后要明确清算义务人对股东与公司普通债权人不同主体清算赔偿责任的关系,鉴于即便非控股股东也是也是清算义务人,不能以自己的清算赔偿责任来对抗外部债权人的清偿赔偿责任。无论基于侵害客体是剩余财产分配权的属性,还是公司清算阶段股东对公司债权的劣后规则,股东对清算义务人清算赔偿权利劣后于公司普通债权人的同类权利。[30]

    八、结语

    近年以来,清算责任类纠纷已经成为增长较快的公司法案件类型,虽然最高法院出台的指导案例第9号对此问题也有涉及,但由于此类案件案情的复杂、法律规定又比较原则,不同法院具体审理中把握裁判标准也存在差异。且公司已到生命终点利益博弈更为剧烈,也增加了案件审理难度。本文限于篇幅也仅从审理思路切入,对类案处理的主要步骤、牵涉的主要问题进行了探讨。

    此类案件既有程序也有实体问题,点多面广,本文涉及有限。即便性质层面上许多问题也还有待厘清,如清算纠纷中怠于清算时公司财产是否由股东、债务人共同共有;解散事由出现后公司状态应作何种理解等,此类基本问题的解读可能事关争议处理的方向。具体法律适用层面上,如公司法解释二第20条第一款中未经清算即行注销后,该条第二款规定的注销登记是对公司债务承诺人的责任等,与本文涉及的三类清算责任是何关系等等。诸多问题都还有待在今后的司法实践中继续探索研究。

     


    [1]针对法人解散事由出现后,不及时清算,甚至借解散之机逃废债务,严重损害债权人利益,最高人民法院民事审判第二庭在2004年《企业法人解散司法解释》基础上,于2008年5月5日颁布实施公司法解释二。

    [2]最高人民法院案例指导工作办公室:“《上海存亮贸有有限公司诉蒋志东、王卫明等买卖合同纠纷案》的理解与参照”,载《人民司法》,2014.06。

    [3]公司法解释二底18条第一款规定了清算义务人的范围。

    [4]参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第568页-第569页。

    [5]通过强清程序是完成对清算义务人有无过错、过错与无法清算、债权人损失有无因果关系的查明途径之一,但不是唯一程序。

    [6]参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第336页。

    [7]制度目的在于减少实践中的植物人公司,强化清算义务人之清算义务。

    [8]【德】梅迪库斯著:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2012年版,第11页-第12页。

    [9]其诉讼请求没有事实与法律依据不予支持,不是缺乏诉讼要件的裁定驳回起诉或不予受理。

    [10]徐力英:“有限责任公司清算义务人责任纠纷之探讨”,载《人民司法》,2011年第1期。

    [11]杜军:“未清算的公司债务承担主体”,载《人民司法》,2010年第3期。

    [12](2014)民二他字第16号。

    [13]清算纪要第36条规定,公司依法清算结束,清算组制作清算报告并报人民法院确认后,人民法院应当裁定终结清算程序。公司登记机关依清算组的申请注销公司登记后,公司终止。

    [14]陈甦主编:《民法总则评注(下册)》,法律出版社2017年版,第1349页。

    [15]【日】山本敬三著:《民法讲义Ⅰ总则》,解亘译,北京大学出版社2012年,第450页。

    [16]张雪楣:“债权人因公司股东不履行清算义务致损而享有的赔偿损失请求权适用诉讼时效的规定”,载《商事审判指导》,总第43辑。

    [17]最高人民法院民二庭负责人就《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(二)》答记者问。

    [18] 2008年5月5日最高人民法院审判委员会第1447次会议通过公司法解释二并于同日颁布实施。

    [19]参见【德】罗森贝克著:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2018年版,第121-126页。

    [20]【德】普维庭著:《现代证明责任问题》,吴越译,法律出版社2006年版,第351页-第352页。

    [21]举证责任倒置是从清算义务人有法定清算义务,既然违法法定义务,要免责就要证明免责事由存在。

    [22]公司法解释三第20条规定,当事人之间对是否已履行出资义务发生争议,原告提供对股东履行出资义务产生合理怀疑证据的,被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。

    [23]会议纪要第29条规定,对于被申请人主要财产、账册、重要文件等灭失,或者被申请人人员下落不明的强制清算案件,经向被申请人的股东、董事等直接责任人员释明或采取罚款等民事制裁措施后,仍然无法清算或者无法全面清算,对于尚有部分财产,且依据现有账册、重要文件等,可以进行部分清偿的,应当参照企业破产法的规定,对现有财产进行公平清偿后,以无法全面清算为由终结强制清算程序;对于没有任何财产、账册、重要文件,被申请人人员下落不明的,应当以无法清算为由终结强制清算程序。

    [24]最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法解散(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第568页。

    [25]【德】罗森贝克著:《证明责任论》,庄敬华译,中国法制出版社2018年版,第149页。

    [26]另外我们也应注意到民法典分则第959条后半句的规定,“法院可根据实际情况来确定赔偿金额”。

    [27]解散时表述不够准确可能产生争议。

    [28]某高院关于审理公司强制清算案件及相关纠纷若干问题的解答第10条规定。

    [29]参见最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法解释(三)、清算纪要理解与适用》,人民法院出版社2011年版,第346页-第349页。

    [30]见笔者拙文“股东债权劣后清偿规则之思考“,载《公司法律评论》,2017年辑。

     

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    一、人格否认制度的司法介入分析

    纪要第11条至第13条对人格否认制度进行类型化区分,第14条还就此类争议中涉诉当事人的诉讼地位进行澄清。但就司法介入的限度,还应回到人格否认在公司制度中的体系地位予以审视。

    首先,依据人格否认追究责任实现公平性比强调法教义学的规范适用更重要,意味着采用模糊化比清晰化标准是更优选择。实践中该制度只能是结果性调整不是法律规范涵摄,过于清晰的人格否认认类型区分与高度稳定的因素考察只可能导致当事人的策略性规避。人格否认是股东有限责任的反面,就是相关利益方将公司视为一个纯粹空壳而利用,继续适用有限责任会让人感受到不公正或根本不公平,它应该是裁判者具体案件背景下的一种本能的直觉反应,实质上系衡平法问题。因此公司经济现实的审查比所谓的形式规范性审查更重要,纯粹的法教义方法在此并不适用。你能说清楚哪个因素应当是加权的,哪个是不加权的。甚至人格否认的某种类型是这个方向,那种类型又是另一个方向,像纪要第11条的混同是丧失公司独立意志和利益,第13条的资产显著不足是经营风险与资产不匹配,都可以套上债权人保护的大帽子,但方向上关联性在哪里呢?人格否认制度无非是对“利用公司制度实施欺诈行为”的惩罚,[1]这也决定了作为事后惩罚性措施就不应有确定性行为类型的具体规定,是否只会减少法律射程范围。司法介入的限度上采用模糊化比清晰化标准是更优选择。

    其次,人格否认核心是要说明有限责任为什么不适用于特定的公司,而不是让梳理后的类型成为狡猾交易策划者规避的靶子。需要考量两个现实状况:一是两个名义上独立的民事主体利益同一程度,二是“不否定”公司人格产生的欺诈和不公平的后果,如原告债权人因此受到严重损害。两个状况的联系点是对有限责任是掩盖式利用,两个实体利益高度同一性导致其名义独立性已经终止,继续将其视为两个独立实体只会损害公平纵容欺诈。这也决定了人格否认制度必然是模糊和不确定的,它是对有限责任核心原则的反向覆盖。在具体案件中当事人对人格否则制度的违反,也势必触发裁判者以不可捉摸的方式启动该制度,借此威慑利益各方规范运用公司形式。

    最后,将公司法第20条的开放式的一般条款类型化,解构为三种人格否认类型的列举,有悖立法初衷,也系法学方法与规范宗旨的错配。。因为人格否认形式与内容的不可预知性,立法者希望通过很大普适性的一般条款涵盖来该类案件领域,并引导法律的处置。股东滥用股东有限责任、公司独立人格宽泛的事实构成表述,需要在具体案件中由裁判者在与法律后果匹配性衡量中确定。换言之,公司法的人格否认规定是一些可变的,由规范目的解的的,适用于待判个案时须一再重新具体化的标准。[2]若以纪要中相对封闭的类型化处理方式替代,是将“有弹性的”换作“固定的”,将“因素”换作“要素”,以“类型的固定”来替代“裁量的决定”,因此属于法学方法与规范宗旨的错配。[3]

    另外,即便对人格否认采取类型化区分,但类型区分表现形式上得之于经验,规范目的在背后产生决定性影响,才能构建规范性的真实类型。但纪要第13条提到的资本显著不足并不是人格否认的充分理由,因此也不能成为类型形式。公司日常经营中会产生哪些确定的负债,对此需要多少资本来防范它,特别若将特殊和意外负债,也作为必要资本金额的指导更是不合适的。否则强调为将来不确定负债提供确定资金保障,也就意味着同时放弃生产用途的资金,直接减少公司的经济活动妨碍竞争,得不偿失。[4]而且现行公司法也没有要求任何初始的最低资本要求,如果承认2013年年底公司法资本登记制度改革的大方向是符合公共利益的,[5]那么以任何形式的资本不足作为人格否认的理由是没有法定依据的。其超越司法介入限度,是救济手段与目的的不匹配,也与最高法院对人格否认“谨慎适用”的要求相悖。

    二、相关公司争议问题上司法介入与不介入上的甄别

    纪要第27条、解释五第5条对召开股东会诉请的、股东分歧的不介入,同时股东会决议任期内无因解除董事产生争议,解释五第3条规定对该决议法院应予支持,为什么对公司利益各方间的争议有的可司法介入有不可以。

    (一)解释五第5条与解释二第1条、解释五第3条对有关事项不介入或介入的态度区别

    第一种情况是出现有限公司股东重大分歧时,解释五第5条规定法院应注重调解,当事人协商采取公司回购股权、分立减资,其他股东受让股权等方式解决分歧的,法院应予支持。该情况不予介入的理由是:一是公司维持原则是利益各方最大的共识,只有公司存续,股东、债权人、管理层等才能获得利益。二是有限公司的人合性要素更强,公司相关利益方特别股东间产生分歧,哪怕是重大分歧,应借助的各方股东会、董事会等公司权力机制进行调节机制,者也是各方承诺的一部分,不宜直接进行司法介入。三是无论是针对中枢“公司”的减资、分立、回购,都是公司组织本身的调整机制,只有此等调整机制穷尽之后,仍不能解决问题,且公司整体利益受到继续性重大损害,才有司法介入的余地。

    第二种情况是公司经营管理发生严重困难,再持续经营会致使股东利益遭受重大损害,解释二第1条明确法院可启动公司解散程序。此种情况下股东期待的公司人格及特定经营特征的持续性遭到破坏,导致股东间信任关系、公司目标发生重大变化,如上所述就有司法介入解决公司僵局宣告解散的必要。[6]

    第三种情况是即便董事还在任期内,股东会决议可无因解除董事,若对该决议产生争议解释五第3条规定法院应支持该决议效力,还可确定合理补偿数额。最高院解释该条时提及,此规定是鉴于董事与公司间委托关系并无明确的规定,明确了公司可以随时解除董事职务。[7]

    (二)三种情况下司法介入与不介入理由

    第一种和第二种情况相较是公司间争议程度的区别,也是关涉范围的差异。虽然都是股东启动的救济,第一种情况下股东间有重大分歧,但还是可以通过公司法规定的组织机制解决争议,如借助内部协调机制,通过引导股东以内部股东会或董事会决议,确定回购、受让股权、公司减资、分立等方式来解决,此情况下没有司法直接介入的必要。然而股东间重大分歧基础上,再加上积极条件上“公司目标”、“股东合理预期”无法实现,消极条件上“继续存在会损害股东的基本权利”,出现了公司僵局,两种情况呈现的争议程度差异不言而喻。而且股东重大分歧到公司僵局,持续性的严重的利益冲突危及公司整体利益,已经不是单纯股东间争议,势必对各方利益造成损害,司法就更有强制介入必要,宣告强制解散即时止损。

    再比较第一种与第三种情况是利益冲突类型的区别。前者还是股东间的低激励程度利益冲突,已如上述。后者指向公司管理层与股东间利益冲突,系典型的所有权与管理权冲突。贯彻立法者秉持的股东会中心主义,[8]就要落实“强势股东”之安排,从委托合同解读董事与公司之间的关系,显属正常,既然是委托关系依据合同法第410条规定无因解除董事职务顺理成章。

    进言之,管理层与股东间冲突,管理层即便有股权激励机制,其与公司利益的疏离也是天生的,与控股股东与公司利益紧密联系不具可比性,由此“管理层→非控股股东→控股股东”与公司的关联程度是“由松至紧”。那么引申到对于特定的公司利益争夺,管理层与股东是“你有我无”,控股与非控股股东是“你多我少“,从公司整体利益出发的调整策略也应是对应的。这也就产生了司法介入还是不介入选择。

    再言之,管理层损害股东利益的投机行为,通过管理者市场甚至股权转让市场才能间接成本内化,[9]公司法安排的治理策略并不足以及时纠偏。相较于股东利益因股东异质化冲突导致公司价值下降,即时反射到股东所持股份价值减少,其成本内化是顺畅的,也应促使其自身调整减少冲突。这也是第三种情况相较于第一种情况更需司法介入的另一个理由。

    三、限制未届出资期限股东相应表决权的分析

    纪要第8条规定章程、股东会决议剥夺未届出资期限股东相应的表决权,法院应予支持。若不合程序规则的表决权剥夺,仍应依据认缴出资确定股东表决权。司法实践中认缴未实缴又多见于有限责任公司。其中股东表决权依认缴出资的推定结论具有正当性,以及后续表决权变动的正当性两个问题。

    (一)无特别约定情况下,股东表决权依认缴出资确定的正当性。有强人合属性的有限公司组织成员通常倾向事先避免潜在重大争议,避免成员间的不信任感并因而破坏组织关系的融洽,故表决权分配等重要事项会直截了当于章程中预先处理。[10]

    其次,章程和决议中没有明确表决权事项,就需对公司法第42条“由股东按出资比例行使表决权,除非章程有特别约定”的表述予以解释,对照公司法第34条“明示”按实缴出资比例“获得盈余分配、新增资本认缴等财产性股东权利的规定,可见法律文本对特别事项会重点明确表述。而第34条的“实缴出资”是相对于第42条“出资”的特别类型,故体系解释上第42条只是泛泛提及的按股东按出资比例行使表决权,该出资比例自应是认缴比例而非实缴出资比例。更况且2005年公司法第25条要求两年内缴足出资,但2013年公司资本登记制度的修正放宽实缴期限至无限,却没有在修法时强调第42条行使表决权的条件是实缴,立法态度是不言而喻的。[11]

    还有的补强理由是,对己不利事实必须以明示方式进行意思表示的解释规则,更宜推定公司内股东按认缴出资行使表决权,这也与民总第140条第二款沉默只有在法定约定或惯例条件下才视为意思表示的规定相适应。故现第42条作为选出性任意条款,除非章程或决议另有规定就应按认缴出资行使表决权。[12]那么公司无理由的限制了未实缴股东的表决权,属于对股东权利的侵害,若股东启动救济程序法院就应予支持。

    (二)后续改变表决权确定依据的正当性疑问。公司事后对组织架构的缺陷进行调整,总体提升公司整体利益,法院应予支持。不过基于利益各方事前的合意,调整应解决原利益方对改变的抵抗,即依据正当程序进行章程上修改,实现公司机制的更优化。在章程和决议已经限制未届出资期限股权的表决权的,有相关利益方提出异议的,法院应支持依法作出的公司治理决策,判决驳回该异议。

    但对此问题有后续疑问:第一,修改章程是以2/3决来剥夺股东的表决权,多数情况下是实缴股东相对于认缴股东获得了公司控制权,而且是之前表决权是全体通过的原始章程肯定的,为何多数决能推翻一致决?可能的解释是原始章程若没有“该事项(表决权事项)不得修改“的规定,就是股东间存在可程序排除的合意,后依据章程修改程序来实现对部分股东表决权的剥夺,或许还说的过去。[13]但回归到法律理由上,是以2/3股东决来否定股东一致决,结果上不公平是有悖意义整体上的公正,从法伦理原则上进行法之续造的正当性存疑。[14]

    第二,以股东会决议直接剥夺未届出资期限股东相应的表决权,更值得商榷。何时出资本身就是公司制度赋予股东选择权,若章程也予了确认并予公示,就赋予了股东的期限利益,以及与认缴出资对应的表决权。如通过股东会决议的1/2多数决否定原有章程的规定,于法无据,更是对股东基本权利的直接损害,应予否定。有观点提出公司法解释三第16条规定没有履行到期出资股东被剥夺财产性权益、第17条规定根本没有履行或抽逃全部出资股东可被剥夺股东资格,但两者都是法院针对股东有过错的瑕疵出资行为之惩罚性司法介入,不属同类事物,价值模板并不一致,不具同质性,无类推适用余地。[15]

    四、公司对外担保问题的分析

    纪要中关于公司对外担保问题体现了司法介入的进行化操作。近年来就未经股东会决议通过的公司对股东、实际控制人提供担保,是否对公司发生效力争议颇大。最高法院态度也不断反复,有的是从公司法第16条的规范属性来判断,[16]有的是从合同法表见代表来确定。[17]纪要第18条至第21条最后明确,若担保人证明其已对公司章程、决议等与担保相关的文件进行审查,文件记载内容形式上符合公司法第16条、第104条、第121条等规定的,可法院基于表见代表规则支持公司担保有效。

    此系公司决策产生外部性后的司法介入纠偏的方向争议,应将该介入建立在对问题属性正确判断之上,再甄别介入的主要依据到底是合同法还是公司法。第一,公司对外担保是公司与担保权人间的民事法律行为,基础是调整平等主体间设立、变更、终止民事权利义务关系协议,应由合同法直接调整。第二,判断为股东或实际控制人提供的担保是否对公司生效,因民总第61条第三款、公司法第16条法定限制法定代表人代表权的规定,关涉合同法第50条“超越权限订立合同”的表见代表规定之直接适用。第三,担保公司法定代表人实施的公司担保、为商业合作公司、为关联公司的担保、1/2以上持股股东提供的公司,多见于商事实践,应推定为符合公司意思的对外担保。因法律行为在有争议情况下应依合理利益均衡而处理,这就决定了商事惯例理所当然的优先地位和由此产生的推定作用,[18]意思解释中商事惯例的优先性也是此意。第四,若不能进行上述推定的,应以公司法第16条第二款第三款“对法定代表人授权规定”作为表见代表认定依据。请求权规范上,公司法第16条作为合同法第50条的辅助性规范,来判断法定代表人能否成立合同法第50条中相对方“知道或应当知道其超越权限”。[19]第五,相对方非公司组织成员,商业交易强调效率,且法定代表人通常情况下与公司意志具有同一性,因此相对方对16条规定的公司内部决议程序仅负形式审查义务,具体可依据个案中涉诉主体、涉案交易等情况进行判断。

    据此,解决该争议要回溯该问题法定代表是否成立属性,从而确定精准的司法介入方向,进而决定了法律依据上应以合同法第50条为主,公司法第16条为辅。[20]此问题还可再加一层“法定代表与法定代理”的思考,又涉及民总第61条法定代表人概括代表是原则,限制代表是例外,与第170条职务代表的权限以职权限制为原则的区分问题。

    五、基于股东优先购买权的司法介入限于处分行为还扩展至负担行为

    纪要第9条就解释四第21条的澄清,凸显了负担行为与结果意义上处分行为的区分,更直接的说就是可以通过否定合同履行解决的,就不要扩张至否定合同效力。其背后是物权法第15条、买卖合同第3条确定区分原则的体现,但实质还是司法介入目标所决定的司法介入的限度。

    (一)基于优先购买权制度,司法介入限于对股东向股东以外的人转让股权事项的干预。表面是落实的有限公司人合性,更深层次的是保障股东的同一性,进而减少公司组织决策中交易成本,进而避免公司在现值不易确定收益期限较长项目上的裹足不前。[21]有此决定的“强转出弱限制”,也进一步决定了只要系争股权不经由股权变动向股东以外的人转让就能实现制度目的。那么只要阻却股权向外转让就可以了,司法介入也只需限于股权转让处分行为不能履行,无需再扩展至合同无效,否则救济手段与制度目的不匹配了。而且为保护公司人合性也不应损害第三人依合同主张救济的合法权利,若跨越至否定股权转让协议效力,只能导致更多的法律不确定性,导致该制度边际成本过大。[22]

    此外,纪要第6条也强调投资人与公司间对赌系合同不能履行问题而非合同效力问题,对债权人利益保护是落脚在保障公司资产不变上,法院要判断的是支持还是不支持该对赌协议约定的公司回购等,也是此理。

    (二)利益冲突类型和程度决定司法介入是否定合同效力还是止于负担行为。可能注意到解释五第2条与纪要第6条涉及的关联交易、对赌协议纠纷,解决的分别是股东间或公司与准担保权人间的利益冲突,前者进行整体上效力否定、赔偿调整,后者仅进行履行行为方面的调整,主要是调整对象差异使然。但再将解释五第2条与纪要第9条进行比较,前者是股东对关联交易合同效力的否定,后者是损害优先购买权的股权转让处分行为的否定,可能的疑问在于两者都属于股东间利益冲突的调整,为何介入程度也不同。

    但是前一个股东间利益冲突反映在控股股东公司利益输送对其他股东的损害上,后一个体现于股东间同质性的维持上,冲突程度上“前强后弱”,不同程度冲突应采取不同力度的司法介入。因此纪要第9条仅限于合同履行的限制不扩展至合同效力本身的有限司法介入,解释五第2条却把关联交易的救济扩大至股东对关联交易合同的撤销和无效让定。当然撤销权作为有形成诉权的形成权原则上是不能被“转让”的,因为他是和与它有关的法律关系中的人和法律地位结合在一起的,[23]这在代表诉讼此种类权利的转让中也应适用,还需要进一步探讨。

    六、公司内部关系还是外部关系的调整

    若关注已往的司法实践,公司治理所涉合同关系调整中可能产生相关权利与公司商事组织属性的协调共处,也会导致对具体法律关系的界定和处理争论,因此民总第85条在解释四第6条基础上,再次重申“依据无效被撤销决议形成的民事法律关系不受影响”,也是对公司内外有别的裁判规则的肯定。其依据是形成意思的公司法上内部关系,与据此作出对外意思表示的,与外部人形成的外部关系,是两层法律关系两个法律行为,应区分适用。[24]表现在司法介入限度上,就是要确定介入指向到底是公司的内部还是外部关系。

    循此规则,解释三第24条第三款明确在名实股东上要区分内部关系与外部关系,不能以当事人间的内部约定,来否定股东名册确定的股东与公司关系,而且纪要第6条也将对对赌协议的外部效力规则,调整至内部履行不能规则。而解释五第2条提出股东以股东代表诉讼行使对关联交易的撤销权,虽然股东是以股东名义实施该撤销形成权。但在股东与公司投资关系反射利益产生的股东代表诉讼,已经是公司与高管间信义关系由股东外部人介入的例外,再行扩张适用至公司对外交易关系无效认定、撤销权行使,特别在纪要第22条、第23条拔除了股东当时所有权规则、[25]前置程序两个过滤器之后,是否力度过大,值得讨论。

    更需要注意是纪要第26条“公司债权人主张实际出资人就公司债务承担补充清偿责任,法院应予支持”的规定,有突破了公司内外有别的裁判规则之嫌。将公司与交易相对方的关系越过公司该载体,扩张到名实股东间股权代持关系,穿透了公司与股东投资关系、股东与实际出资人两层法律关系。此司法介入将交易关系中可通过注意义务予以避免的风险,且可通过破产、强清路径进行救济的纠纷,却为债权人保护目的,而损及公司人格、各法律关系之独立性,突破介入限度,是介入目标与介入手段不匹配,有商榷余地。另纪要第119条规定隐名持股人对系争股权的执行主张案外人异议之诉,法院应予支持的规定也属相同情况,不再赘述。

    延续性的思考是整体性的公司行为是不是具有内外部的可分性,如公司增资等,将单独撰文表述。

    七、关联交易中对债权人的精准保护

    司法实践中以控股股东主导的关联交易较为常见,鉴于其无论对公司资本、对公司利益、对公司人格等,都属于公司基本制度层面上的“强”损害,司法介入势在必行。单就控股股东对债权人的损害,因需规制的利益冲突类型不同,以及同一利益冲突中也有损害程度上的差异,应进行多维度的精准介入。

    第一,公司法以第217条第四项“关联关系”来统帅关联交易的,第21条“不得利用关联关系损害公司利益”、“造成损害后的赔偿责任”的表述,解释五第1条、第2条“非公允关联交易”的强调,表明了现行立法司法均确立了结果导向规制特征,故对控股股东主导下的关联交易司法介入要定位于结果上的非公允性。其中公司法第21条第二款规定该关联交易造成公司损失的,应当承担赔偿责任,作为公司法治理关联交易的一般性规制,明确关联交易损害公司利益达到了“非公允”性要件,司法应予介入,追究该控股股东的赔偿责任。[26]

    另外,主导公司交易的控股股东可能是股东与管理层身份合一的,除作为股东依法行权责之外,还须为信义义务的受益人正直行事。[27]其依据在于当公司事务或权益的经营者是由控股股东自身组成的,这部分股东对其他股东,以及其他利益各方,就应当与董事对股东等各利益方的责任相同,而且法律也应要求他们具有最高的忠诚。[28]如果其现实中为获取超越其股权份额的收益进行的利益输送,就对直接或间接其他利益方造成损害。随之而来的就有同一主体兼具的控制股东、管理层与普通股东身份的权责也应就不同的附随利益进行细致区分。

    第二是对控股股东利用关联交易将出资转出的司法介入。解释三第12条第三项涉及的该类型关联交易通过控股股东抽逃出资,以侵蚀公司资本来损害公司权益,进而损及债权人利益。一是对资本制度的损害,要承担资本补足责任;二是对股东内部的利益冲突,就抽逃出资对股东损失承担违约赔偿责任,如出资后就抽逃导致公司设立不成等。三是对债权人利益的损害,此系递延式损害,就公司不能履行的债权在抽逃出资范围内承担补充赔偿责任。

    第三是对控股股东利用关联交易损害公司资本之外其他资产的司法介入。前一种情况被转出的是股东的“出资”——即特定化为公司资本的资金,后一种情况是转出的资本之外其他的公司资产,不构成抽逃出资,构成对公司财产权的侵害。两者区别在于:股东从公司获得财产是否构成抽逃出资,应审查该行为是否对公司资本构成了侵蚀。公司法上公司资本是公司资产中的股东出资部分,不等同于公司资产,公司资产包括公司资本、资产收益、经营收益等。损害了公司资本一定损害了公司资产,反之并不尽然。仅损害公司财产权,并未损害资本,不构成利用关联交易抽逃出资,[29]也不构成对债权人的递延性损害,[30]但公司或股东可依据解释五第1条、第2条,主张损害赔偿责任或通过撤销、确认无效来否定关联交易的效力。

    对于关联交易损害公司资产的情况,解释五第1条、第2条还区分了事后救济与事中止损两种情形,由公司或股东通过直接或代表诉讼,分别主张该控股股东赔偿所造成的损失,抑或诉请确认关联交易合同无效或撤销关联交易合同。

    第四是对股东利用关联交易侵害公司利益,严重损害公司利益,导致公司人格否认。虽然控股股东与公司表面上是两个独立人格,但只是一个利益整体,控股股东就要自己来回应公司债务。[31]依据公司法第20条第三款,或参照第15号指导案例,债权人可要求该股东就公司债务承担连带责任。纪要第11条中指向的两个关联公司的财产混同,第12条提及的母公司子公司之间的利益输送等,均属于此种极端型关联交易。其不同于前两种情况下对公司财产权、资本的损害,其系股东利用公司制度来逃避自身责任,并达到严重损害债权人利益承担,故要揭开公司面纱,应对公司债务进行连带清偿。

    上述情形多是控股股东对债权人的损害,考虑到损害类型、方式、程度均有区别,公司法以第21条为统领,分别通过解释三第12条、第13条、第14条、解释五第1条、第2条,以及公司人格否认制度等,从资本制度、公司财产权、公司独立人格进行了多维度的救济安排,呈现了对此争议的司法介入周延性。

    若再将关联交易的救济扩展到合同法、侵权法、破产法等其他部门法,以债权人视角展开,其还可主张的股东债权劣后规则的适用、[32]控股股东与公司的连带侵权责任、[33]代位标的公司确认其与此债务人的关联交易无效[34]等等。那么前述论及的公司法涉及的关联交易救济就仅是该大范畴下的一个子集,就此构筑更大的司法介入体系可以给债权人更充分的保护。

    八、股东代表诉讼中反诉问题之困惑

    纪要第23条、第25条延续解释四的规定又对股东代表诉讼的程序问题予以进一步明确。其一,从股东代表诉讼前置程序防止股东滥用诉权的制度目出发,要求避免机械适用;其二,从股东代表诉讼为公司利益的目的出发,要求调解要获得公司决议同意,以防止成为部分股东获利手段。上述两点体现了最高法院对此类诉讼制度的精准把握,提升司法介入的精度,也避免了实务中不必要的争议。

    但纪要第24条 “股东代表诉讼中,被告以原告股东恶意起诉侵害其利益为由,对原告的反诉,法院应当受理;以公司涉案诉讼中应当承担的侵权或违约责任为由对公司的提起的反诉,法院不予受理”规定,有可商榷之处。所谓反诉是指被告针对原告提起的独立的之诉,不是攻击手段也非防御手段而是攻击本身。[35]其目的在于抵销吞并本诉,其审判籍取决于与本诉请求或其攻防方法是否存在关联性,对此民诉解释第233条又强调两点:一是关联性系指本反诉的诉请基于同一法律关系、有因果关系或基于同一相同事实;二是反诉当事人限于本诉当事人。

    (一)股东代表诉讼中被告对公司的反诉应予受理

    纪要第24条提及的对公司反诉理由是涉案诉讼中公司应当承担的侵权或违约责任,该表述是指向董事高管损害公司利益行为中公司也有责任。那本诉指向董事高管的损害公司利益事实,反诉指向同一事实中的公司责任,两者的原因事实有共同性,且反请求如果成立就成为董事高管基于同一事实免责或限制责任,进而实现反诉抵销、吞并本诉目的。因此只要作为被告的董事高管就此提出独立的诉请,反诉就成立,那第24条否定该反诉提起的规定就有疑问了。

    同时股东代表诉讼中,股东与公司之间是法定诉讼担当,第三人公司为实际诉讼结果至少是胜诉结果的承受者,此处就不宜机械理解本诉反诉当事人应互为原被告的认识,第三人公司的反诉也宜允许。且德国通说认为第三人为普通共同诉讼人并具有事务关联的情形下,允许其提出反诉是对其必要保护,[36]值得借鉴。

    (二)股东代表诉讼中被告对原告股东的反诉不予受理

    同时纪要第24条明确是被告以股东恶意起诉侵害其利益为由,可对原告股东提起的反诉,笔者认为该观点不成立。其一,本诉针对的是董事高管对公司利益的损害,反诉指向该情况下股东采取的诉讼救济行为本身,虽然对公司利益损害是原告股东进行代表诉讼的条件,但这仅是时间上前后连接的两个事实,不是一个事实。其二,本诉是说股东损害公司利益,对应的董事高管不正当行使公司管理权的法律关系;反诉是说股东起诉损害了被告利益,是因诉讼产生的所谓侵权关系;系不同事实对应的不同法律关系。而且损害公司利益的诉请与股东恶意诉讼赔偿的反请求分别是不同事实不同法律关系上生成的诉请,不同于民诉法解释第233条提到的本反诉的因果关系,后者是指本诉理由事实全部或部分构成了反诉的理由,是同一争议事实与法律关系中的因和果。[37]比如对于原告的物的返还诉请,被告提出的留置权成立的反诉;出卖人提出支付价款的诉请,与买受人解除合同的反诉;留置权成立是不返还物的原因事实,解除合同是不支付价款的原因事实。其三,本诉是要求董事高管向公司赔偿,反诉是要求原告股东向董事高管赔偿,诉请的主体、诉讼结果承担都不具对应性,不能实现抵销吞并本诉的目的。据此此类反诉是否成立是存疑的。

    还有一种可能的是,该反诉理由应理解为恶意诉讼,或可理解为反诉与本诉防御方法具有关联性,即便如此也仅是一种抗辩,还要加上“独立诉请”,如为此被告要求原告赔偿,才有可能成立反诉。[38]但损害公司利益的败诉不必然得出股东恶意诉讼的结论,如何判断恶意诉讼会有很大难度。而且从诉讼法上来说,恶意诉讼应法院是依职权查明的部分,故不是辩论主义的射程范围,也不能作为反诉的。

    最高院制定此条可能为防止股东代表诉讼的滥诉影响公司法律关系的稳定,而且股东就此获益,又会形成反向激励。此与纪要25条经过股东(大)会、董事会会议同意调解协议才能生效,立法意图是一致的。其目标是遏制股东虚假诉讼恶意诉讼,但解释四第26条已经规定败诉时诉讼费用由原告股东承担,通过民诉法112条更可追究刑事责任,就没必要以突破反诉制度的基本原则来实现防控滥诉的目的了。

    九、股东会无因解除任期内董事职务的分析

    解释五第3条在已然确立了股东会中心主义之上,将股东对董事任免权提升到“无因”地步,希望一劳永逸解决两者间冲突,许多观点也认为此系解释五的亮点之一。然而此规定可能的影响是直接导致封闭型有限公司管理层根本无力对抗强势股东,股东整体上获得了对公司绝对控制地位。[39]又因公司内各类利益冲突彼此影响,上述规定伴生的另一个后果,若股东异质化引发的控股与非控股股东间的分化,无因解除产生的管理层对控股股东的制衡解除,最后可能导致谁是控股股东就控制了整个公司。控股股东可能掌握了公司所有权与管理权,兼具股东与管理者双重身份,成为公司治理中说一不二的暴君。上述预判在更多在封闭型公司中,而开放型公司可能呈现不同的样态。

    (一)封闭型公司中董事无因解除规则

    所谓封闭性公司以有限公司公司居多,指股东是公司融资的主要来源,且密切的参与公司的管理,[40]随之带来的特征就是股东控制。而我国公司法本身就明确股东会是公司的权力机构,采股东会中心主义的立法模式,该公司治理的主要路径锁定后强化股东地位已经成为了自增强机制,[41]董事无因解除也是该制度安排的产物。此类公司中股东超级强势,容易产生治理危机,鉴于控股股东一言堂的状态,其对非控股股东、债权人的损害必然是高发的。对此产生的相关利益冲突的司法介入中,在强势股东背景下,又不可能在制度层面进行纠偏,或许可以做的是对控股股东机会主义方向上的略作消解。

    一是沿着解释四的继续深化股东间及各相关利益方的平等保护,特别是对股权行使基础的知情权强势保护;公司议事程序上规则控制;对盈余分配更是从解释四的强制分配规则的确定,延伸到解释五第4条一年的时间强制,以及纪要第9条在保障非控股股东退出权基础上,对拟受让方也给与救济上保障等。

    二是股东与债权人利益冲突中更突出对债权人保护。针对某些控股股东对出资的空头许诺,纪要第7条明确了加速到期的三种情形。此外对于控制权的极端使用,混淆自己与公司界限,还有人格否认的大杀器,特别纪要对人格否认类型化,可能将增加该项制度的明确性。[42]另外对控股股东利用关联交易进行利益输送,解释五的强力阻截前已充分论及。

    (二)有限公司中董事无因解除的法理扩展分析

    以上观之,既然解释和纪要已从债权人保护、股东平权的角度对强势股东权力进行消解,解释五的董事无因解除规则又强化的股东优势地位,一退一进逻辑上不能自洽。该规则可能更适宜的是在开放型公司中,以此消减掌握公司控制权的董事会强势地位(下节论述)。但封闭型公司中,董事都为股东利益代言人,有的情况下董事与股东更是同一人,该规则可能进一步加剧了股东优势地位,造成公司权力配置更大的不均衡。

    有观点提及该规则是公司法第37条第一款第二项“选举和更换……董事”规定的当然解释,不过应注意到人大法工委对此解释是“对不合格的董事可以予以更换”,[43]指导案例10号也只是“总经理”的无因解除职务。[44]对董事能不能无因解除还是有解释余地的,这就应从公司制度的经济逻辑来作解读。

    解释五第3条的董事无因解除,如前所述最高法院是通过委托合同来解读其妥当性的。而单纯突出股东会与董事权力来源上的委托关系,无视董事会权限的法定性,是用民法来解决商事组织法的问题。董事会是作为公司机关而存在的,其成员董事由股东会选举产生固然不错,然而一旦成为董事其是为公司整体利益服务,否则为何又确定其忠实勤勉义务的客体是公司利益呢?从立法层面来看,虽然我国公司法也与英国公司法一样凸显的是强势股东,但董事会权限又吸收了美国公司制度中法定权限的内容,[45]因此现行公司法上董事会权力来源于股东,但管理权限又是法定的,其作为公司执行机构负责公司日常事务,并召集、启动、主持股东会会议,且修改章程、资本变动、投资解散等公司重大事项,还需其先制订方案供股东会表决。故我国董事会制度呈权利来源与职权范围的两元化结构,且功能上更多追随了美国法上“看门人”的定位,无因解除董事职务的正当性存疑。

    由此,董事会经股东会选举产生后就作为一个独立机构而存在,对日常公司事务有不受股东约束的控制权,且应以公司整体利益最大化为目标。而公司整体利益与股东利益有不一致的可能性,直接嵌入董事无因解除规则,增加了董事地位的不确定性,让股东间接活动了获得了对公司控制权,改变了公司法对董事权两元结构配置。于有限公司中片面加强股东一边的砝码,触及了公司制度中公司利益与股东利益的根本性命题,[46]可能造成董事惟股东是从,此问题更宜做慎重深入考虑。

    再从公司制度的经济逻辑来解读。一个完美的公司制度应促使公司所有权从集中的所有权向分散的市场所有权纵深发展,所有权与控制权分离的公司可降低创立一个强大商业公司所需成本。[47]故应然层面上公司自身才是公司的所有者,股东不是,公司与全体股份也有所不同,董事会认为的公司最佳利益会不同于股东利益。[48]如某些投资有利于公司长远利益,可能影响财务型股东的短期利益,为此作为看门人的董事就需要在公司的长期与短期利益间做好平衡,一定意义上他是作为股东利益与公司整体利益的缓冲器而存在的。更进一步说,若考虑到股权转让的频繁性,特别是机构投资人,那么董事和股东对公司的责任可以看作是一个时间问题,股东来去匆匆实为公司过客,特殊情况外董事据以法定职权就要保持公司经营的连贯性,董事可能采取惠及未来股东的经营策略,只要对公司整体利益有利,未来股东在多大程度上与现有股东一致则是股东自己选择的的事。

    就此来看,董事会作为公司中枢应赋予其成员在任命后的独立性,也不宜轻易采取无因解除规制。在开放性公司,股东对抗管理者更应源于股份转移,由接管的新股东通常用新管理者来替代旧管理者,因此无论现实还是预设的股权转让才始终是管理者的威慑安排。[49]在封闭性公司,因董事与某一方股东联系密切,董事任免实质是股东间的利益冲突,突出董事无因解除有可能影响股东间的平等保护,引发后续持续性诉讼,还不如坚持“董事的有因解除”,保持董事会一定的独立性,避免绝对的为股东利益行事。如果坚持无因解除,至少借鉴英国2006年公司法第168条第二款,须对董事进行特殊通知,给予辞职[50]或作出陈述辩解的权利,对无因罢免进行程序上的限制,这也是公司治理之内部权利相互制衡原则的体现。公司[51]

    循此逻辑再来审视公司法和公司章程未规定的职权应由董事会还是股东会来行使的问题。可将关系到公司根本的重大事项明确为股东会的职权,除此之外,股东会不过是将不同意见进行统一的民主决策过程,董事会则要充当各方利益均衡者的角色,据此股东会于董事会间约定不明的其他权力,应由董事会行使,同时允许公司章程在法定权力外作出自治性的规定。[52]这也体现以公司制度中的经济逻辑来解决现行公司法对公司机关权限配置的争议,而不是过多回溯到民总第142条第一款进行意思解释。

    (三)开放型公司中董事无因解除规则

    开放型的公司一般公司规模较大,股权分散化、股东的异质化,特别是大型公司管理成为纯粹中立的技术管理,公司的控制权为管理层所控制,股东地位日渐被动。[53]解释五规定的董事无因解除规则在此类公司中反而作用有限,实施中面临障碍可能是无法获得现有董事倒台的选票,甚至根本无法启动推翻董事的股东会。这一方面由于大多数股东并不认为新董事会比旧董事好多少,另一方面撤换董事的收益是全体股东一起分享的,搭便车效应泛化,导致造反股东只能获得部分收益却要全部承担挑战成本。[54]再一方面不同期望和风险偏好的股东很难形成罢免董事的一致意见。可见即便给予股东会无因解除董事职务的权利,也并不能根本改变股东对支配公司资源管理层的比较劣势。

    所以要实现开放型公司内管理层与股东间力量均衡,除董事无因解除规则之外,还需叠加其他司法介入方式,如纪要是通过细化股东代表诉讼的程序安排,第22条澄清只要启动股东代表诉讼时是股东,哪怕股东就是为了提起该诉讼受让该公司股份,第23条弱化此类诉讼前置程序,都是通过提高此类程序的实施便利,来强化诉讼对管理层的监督,让股东代表诉讼成为了管理者的另一类监督者,起替代性治理结构的功能。[55]

    十、公司债务到期时能否主张未届期限的出资加速到期

    该问题在公司法2013年修正后成学界和实务界的重大争议,[56]最高法院对该争议一直采取开放态度,认为此涉及多个部门法,要在利益各方之间进行审慎的利益平衡,采取了原则否定基础上的例外肯定的开放态度,[57]但此次纪要第7条虽然表述上还是加速到期法院一般不予支持,但规定股东恶意延长出资期限、公司债权执行被本终、[58]公司受理破产申请三种例外情况,希望通过开大口子来统一共识。但有时对颇大的争议并没有必要去努力阐述某一规则,也无需表示某种正当性,更好的或许是由裁判者在裁量中揭示可预示的态度,但并不是结论性的,并愿意让已作出的裁量为人所公知和评价,[59]以此逐步推进以期获得最优裁判。

    就加速到期问题,其背景是公司不能清偿对外债务,系已进入准破产或隐性破产阶段,如果让债权人无序竞争,对公司、债权人等利益各方都是价值耗减,必须按照有序方式来完成债务人资产清理,即破产、强制清算程序。而且为避免随之而来的各方投机行为,应由国家明确规定应当谁来做,应当怎么做,私人的行为应当禁止。[60]而纪要第7条提交的三种例外情形都涉及了私人行为。现再就三种例外情形分析如下:

    第一种股东恶意延长出资期限。疑问有二:其一作为依据的合同法解释二第18条规定,恶意延长到期债权的履行期,对债权人造成损害的,债权人可提起撤销之诉。先不说指导案例第67号已提出公司法作为组织法的属性能否有合同法的完全适用,[61]即便按照第18条其法律后果也只是撤销该延长的“到期债权履行期”。其二该恶意延长对债权人利益损害严重程度,如果达到了公司法第20条第三款的地步,自可启动人格否认让股东对公司债务的连带责任,自然法外规定加速到期的必要。另一条更直接的路径是,该情况下出资已经实质到期,延长期限行为损害第三人利益,因违反民总第153条而无效,股东仍按原出资期限履行出资义务。

    第二种情况公司作为被执行人的本终(纪要表述对股东执行的本终应为笔误)。就系争债务对公司的本次执行程序中止,本质是公司履行不能,就此就可以直接要求章程上明示未届出资期限的股东加速履行出资义务,两者之间并无法定联系。对债权人的保护,不应建立在对公司资本制度、对股东期限利益突破基础上的。否则就是对商事登记权利外观的无视。直接导致对商事组织法上突破,将破产法第35条、解释二第22条确定的提前出资系公司资产的规则,用代位权的不入库原则替代,损害公司财产的独立性。此对公司制度的多项原则的突破冲击巨大,并不足取,应予慎重。

    第三种情况公司受理破产申请。破产法第30条、第35条已经明确规定,未届出资期限股东出资加速到期后属于公司(债务人)财产,用于清算和债权人间进行分配,即便债务人也不能自行处分。[62]如果先行起诉的债权人就可单独就某笔债务人财产优先受偿,并不具有合法性。

    十一、股权代持中的实际出资人补足出资义务问题分析

    这是个中国式的问题,实质是商法外观主义与实质权利的冲突。纪要第26条规定,名义股东是代实际出资人持股的情况下,根据权利义务一致的原则,可要求实际出资人在未出资范围内对公司债务不能清偿部分承担责任。该条是解释三第13条第二款“瑕疵出资股东对公司债务承担未出资范围内补充赔偿责任”规定的加强版,把责任主体扩张到瑕疵出资股东背后的“实际出资人”。背后还是泛民法化的司法介入,其依据是合同法第402条间接代理制度,即委托人以自己名义与第三人订立合同,第三人在订立合同时知道委托人与受托人之间的代理关系,该合同也直接约束委托人。

    对此需澄清两个层面上的问题:第一是公司法层面上。就公司而言,股东就是股东名册上记载的股东,公司法第32条第二款没有其规定他情形的例外。[63]股东与实际出资人是两者间的内部关系,其代持协议不对公司产生影响,否则何来公司法解释三第24条第三款规定实际出资人要成为股东需经过半数同意股东。而且即便被同意成为股东,也是成为新股东,不是本来就是股东。那实际出资人在变更为股东之前,与公司没有关系,也就与公司债权人没有联系。至于解释三中债权人之所以可向股东追偿,是源于股东的瑕疵出资导致公司责任财产减少,随后才是公司债权人“代位权+不入库”的反映。[64]而实际出资人缺乏“公司”该联结枢纽,对债权人的补充赔偿责任根本无从谈起。

    第二是合同法层面上。公司与债权人之间的合同关系,公司与股东间的出资瑕疵关系,股东与实际出资人间的股权代持关系,涉及三层法律关系。不是合同法第402条中委托人与受托人间委托关系,受托人与债权人间合同关系的两层法律关系。若将股东与实际出资人理解为委托关系,按第402条中的合同关系就应于受托人(股东)与债权人间发生,没有公司什么事。但纪要第26条恰恰是要解决公司与债权人因合同关系发生的债权清偿,公司与股东、实际出资人间并无委托关系,又何来第402条的适用。

    我们可以将公司中某些关系引入合同关系,但更应认识到其是仅对公司相关利益各方的均衡治理结构的组成构件,顶多是公司该合同束中的一个,不能为单个问题的处理片面的适用合同法。若过多强调民法合同关系中的诚信原则以及民法中实质公平的单向追求,会与公司治理在商法思维下的组织法规则间的冲突。一定要正视公司首先是相关利益各方与各类投资行为构成的组织,是个独立的组织体,应把握对内系关系中独立之公司组织,对外系商法中外观主义两个核心,弥补过泛的民法思维对商事组织法理解上的负面影响。

    十二、对赌协议中的资本与资产界分以及后续思考

    著名的海富案最早确立了“股东间对赌有效、与目标公司的对赌无效”的司法规则,理由是投资人取得脱离目标公司经营业绩的固定收益,损害了公司利益和公司债权人利益,[65]但投资人与目标公司间对赌的协议效力争论并未停息。

    之后,最高法院在(2012)民二终字第39号案(以下简称39号案)又认为,对赌协议股东间回购由公司提供担保,即意味股东没履行能力时公司应向投资人支付转让款,实质产生股东抽回出资的后果。在未经公司注册资本金变动及公示程序的情形下,股东不得以任何形式用公司资产清偿其债务,否则构成实质上的返还股东投资。此不符合公司法相关规定,该担保应认定无效。

    再后,(2016)最高法民申2970号、(2016)最高法民再128号等案中,最高法院以符合公司法第16条第二款、第三款的规定为由,肯定了经过公司机关决议的公司为股东间股权转让提供担保的效力。特别是(2016)最高法民再128号案(以下简称128号案)强调了对赌协议中目标公司承担连带担保责任的条款的效力,且除符合公司对外担保的程序要件外,还从资本制度角度提出“投资方出资已经全部用于目标公司的运营发展,目标公司以公司资产为股东回购股权或承担补偿义务提供担保,不涉及资本维持原则和保护公司债权人权益原则”,该裁判理由现已演变成纪要第10条的内容。

    最后,我们看到的是纪要第6条在界分对赌协议的效力状态与强制履行两个层面基础上,先就投资人与目标公司对赌协议,认为若不存在影响合同效力事由应认定有效;又在能否履行方面,在区分为现金补偿与回购股权两种情况,要求分别依据公司法第74条、第142条与第166条进行判断。[66]

    上述案件裁判结果的差异,体现了法院对公司资本制度理解的逐步深入。第一阶段,海富案中最高法院秉持了公司资本和公司资产都是担保公司债权的责任财产理念,并将两者混为一谈,只要涉及公司资产减少就是违反了公司资本不变原则,应予否定。[67]

    第二阶段,39号案中也坚持了上述观点,还是认为公司以公司资产为股东间股权转让提供担保会造成股东变相抽回出资、侵蚀公司资本的结果。两案都误读了资本与资产的关系,公司资本是公司资产的组成部分之一,但侵害公司资产并不必然损害公司资本,其间的差距在公司法第166条提及的盈余分配计算标准。既然确定了可分配盈余,那除不可分配之外的公司资产的使用就不损害债权人利益,可由公司自由支配于其他用途,如保证、回购等。

    第三阶段,先是在128号案中,最高院法认为若公司以公司资产为担保,只要不突破资本对债权保护的底线,对目标公司发生法律效力。而后又在纪要第6条表述上是公司为股东回购义务提供担保的协议不存在其他影响合同效力的事由,应认定其有效。并明确这只涉及回购条款的履行问题,而能否履行应以损害债权人利益依据。

    毋庸置疑,无论投资人与标的公司对赌,还是对公司对于股东间对赌的担保效力判断,都隐含了对公司资本制度认识,通过上述三阶段推进最高法院形成以下观点:首先,对赌协议的效力应依据合同法52条为标准判断。其次,公司对外偿债的基础是体现实质性清偿能力的公司净资产(可分配盈余的简化),此系对赌协议能否履行的判断依据。另“资产=注册资本+收入-负债”,净资产在公司设立之初与注册资本相等或超过注册资本,之后随着公司经营,随时增减。最后,注册资本对公司债权人而言是重要的关注对象。理由在于,其对内是公司应持有资产的规范性数额,公司应更根据此标准保留或处分财产;对外净资产并非经常公示,注册资本就成为衡量公司资本充实的实践性标准,[68]此范围是底线,突破以减资程序为前提。

    纪要还没有解决以下三个问题:一是纪要第6条股份回购或股价补偿存在履行障碍应如何判断,包括判断标准、判断时点等;二是履行障碍审查与裁判结果在程序上如何衔接;三是不履行股份回购或股价补偿义务本身是违约吗,直接驳回回购的法律依据是什么。

    第一个问题,履行障碍是以能否实现债权人保护为判断,还是维持公司正常经营为依据,从中又产生破产标准、[69]收入盈余标准、经营标准三种选择,除此之外的财产比例标准、资产盈余标准姑且不论,笔者倾向于经营标准。收入盈余标准要求公司保留经营中赚取的目前没有分配的净利润之后,才能考虑债权清偿,对债权人保护乏力。[70]破产标准虽然比收入盈余标准而言,强调支付当前负债的能力,且给债权人更切实的保护。[71]不过该标准没有在为满足债权人要求之外给与公司任何的缓冲和安全限度,更直接的说它放弃了我国现行的法定资本制。因此该两个标准都不宜采取。

    那具妥当性的就是经营标准,就该经营标准可参照特拉华州法院的ThoughtWorks 案,[72]并结合我国对赌纠纷案件审理现状,做四步骤操作:一要分析公司资产的真实经济价值,债权人也系依赖此资产来获得保障,而非会计报表数据。法院为回购(股价补偿)之目的可对资产价值进行重估,从而使得净资产反映公司真实状况,并不一定等同于账面的“资产-负债”,[73]通常路径是法院依申请或依职权启动该专项资产审计。二是评估资产价值应强调着眼当前清偿能力,能用于清偿债务的只能是公司的有形资产,而非未来业绩预判。[74]金融实务最常用的三种估值方法-现金流贴现法、可比公司法以及可比交易法,都偏重于对公司未来业绩的估计基础上,应做调整。三是公司自身对“合法可用之资金”的裁量受商业判断原则的保护,即便是公司有现金或容易获得现金来回购股份,董事会还有权审查该回购是否会危及公司的持续经营能力,并就此拒绝对赌协议的履行。四是当董事们已审慎考虑公司情况并作出决断后,原告拟推翻董事会结论的必须证明董事会行为不端,或基于不可靠方法和资料等。

    第二个问题,如果是上市公司,结合第142条第一款第一项第六项“为维护公司价值及其股东权益所必需”之回购,再结合该条第二款股东大会授权董事会决定,就直接衔接了第147条的董监高的商业判断规则,法律适用上没有隔阂。但是应该先征询董事会意见还是法院评估后直接裁判呢,存在疑问。如果是有限责任公司,对赌协议背景下回购理由只能是减资,那么法院到底是减资实施在前,还是法院先行评估、询问后即做裁判,那之后减资不能实施又如何处理。

    较可能的操作还是借助于董事高管的商业判断。对赌协议问题上,不论是估值调整时公司对投资人的股价补偿,还是退出时公司回购股份,都受制于公司的资产管理,是公司财务运作下利益各方间的协调与平衡,是判断有关合意是否能够履行,履行后是否给各方带来损害或不公平。诚如刘燕教授所言,是经受资本维持原则的检验,检验的过程更多地是一个事实发现与可行性评价的过程,靠细节定乾坤。[75]

    而无论是基于专业还是掌握信息的充分性,裁判者都不能越俎代庖,要将资本维持下的经营标准纳入董事会的商业判断领域,裁判时要倚重且先行询问董事会决定,即便据此后裁判未获履行,只要董事会是善意、知情且真诚地为公司利益行事就免受责任追究,[76]也可让法院从具体事务判断中脱离出来。

    应强调对赌争议问题应所确立的,不是表面上依据合同法来确定对赌协议效力与可履行性,而是隐藏其背后的公司回购与股价补偿的决策能否得到商业判断规则的保护。有人担心此在“债权人与股东”对抗之外,又加入“普通股东与待回购股东”的“平权与否“的冲突,但组织法层面上的多重关系的协调本身就是公司治理的常态,本应放手由管理层妥善处理,裁判者也只要基于该案的特定事实并依据资本维持原则,来进行具体分判断董事会决策之妥当性。

    第三个问题,直接驳回股权回购与股价补偿的依据在哪里,或许还可追问下去,传统债法上金钱债务没有履行不能的问题,[77]纪要第6条依据的合同法第110条本应也指向非金钱债务的履行。其依据在于德国法传承自《学说汇纂》D22,1,5的“请求权应当基于主张时善良风俗进行判断,不允许违反善良风俗给付请求成立“之法理,也就是说法律行为的实施情形发生变化时,原则上应于实施时事实情况判断其效力,[78]对赌协议中股权回购、股价补偿请求权行使时,违反公司资本维持原则,损害债权人利益的,应属基于法律行为内容违反的事后无效。[79]更直接就是将回购与股价补偿理解为处分行为其违反公司资本规则的无效,导致后果只是对价的返还并无违约责任的承担。

     综上,投资人与目标公司对赌协议从无效到有效,从协议效力整体判断再到能否履行的资产判断,理念上对公司资本制度认识的逐步深入,资本与资产区分的日渐清晰。在可预见的将来,再到资产偿债能力上中的破产标准、收入盈余标准、经营标准细化。更能凸显资本与资产分野后,裁判领域逐渐认同股东出资的主要功能在于满足公司运营需要、而不是为公司负债提供一般担保的观念进步,并激励对以公司资本物权化趋势的一种反动,也顺应国际上强化公司经营需要弱化了公司资本充足制度的潮流。[80]

    另一方面,裁判若能直接明示对赌协议应从合同路径向公司路径的转向,或许更加直截了当。更希望今后在此种裁判路径下不能仅基于原则说话或者止步于效力宣判,也不是所谓提升营商环境,支持金融创新等大词,而应当将资本维持原则细节在相关案件具体裁判过程展示出来,向商业实践传递清晰的法律信号。并通过对诉争公司的财务状况之事实审查,分析公司业务模式、资产形态及其与偿债能力之间联系,揭示资本制度如何具体规制公司融资行为该司法介入的路径,进而促进管理层的忠实勤勉义务细化,强化其责任意识,推进公司的自力治理。

    上述是笔者对解释五和纪要中所涉及十二个问题的个人思考,望批判指正。

     


    [1]或者说公司作为商业形式为投资人提供了一种限制个人责任的机制,是一般责任得例外情形,参见【美】班布里奇等著:《有限责任:法律与经济分析》,李诗鸿译,上海人民出版社2019年版,第206页-第207页。

    [2]参见【德】恩吉施著:《法律思维导论》,郑永流译,法律出版社2014年版,第145页-第149页。

    [3]参见【德】拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第340页,第345页。

    [4]参见【美】班布里奇等著:《有限责任:法律与经济分析》,李诗鸿译,上海人民出版社2019年版,第121页-第123页

    [5]王文宇:简政繁权—评注册资本认缴制,载《商事法论集》第27卷。

    [6]最高人民法院民事审判第二庭编著:《最高人民法院关于公司法司法解释(一)、(二)理解与适用》,人民法院出版社2008年版,第115页。

    [7]最高人民法院民二庭相关负责人就《关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(五)》答记者问,2019年4月28日。

    [8]公司法第36条规定股东会是公司的权力机关。

    [9]参见【日】青木昌彦著:《企业的合作博弈理论》,郑江淮等译,中国人民大学出版社2003年版,第51页-第53页。

    [10]【加拿大】柴芬斯著:《公司法:理论、结构和运用》,林华伟等译,法律出版社2001年版,第296页。

    [11]参见安建主编:《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年版,第352页。

    [12]另一方面股东未届出资期限本身就是其期限利益,而且一旦公司资不抵债就会被加速到期,权利义务对等角度也应赋予其认缴范围内的表决权。

    [13]修改章程修改能否剥夺原始章程确定的股东基本权利,更是存疑。

    [14]参照【德】拉伦茨著:《法学方法论》,陈爱娥译,商务印书馆2003年版,第391页-第392页。

    [15]【奥】克莱默著:《法律方法论》,周万里译,法律出版社2019年版,第172页。

    [16]公报案例(2012)民提字第156号案和〔2009〕高民终字第1730号案,以及(2016)最高法民再194号、(2016)最高法民申1007号、(2015)民申字第2086号、(2015)民一终字第72号、(2014)民一终字第270号等案例

    [17](2017)最高法民再209号、(2017)最高法民终892号等案例。

    [18]【德】卡纳里斯著:《德国商法》,杨继译,法律出版社2006年版,第561页。

    [19]参见【德】梅迪库斯著:《请求权基础》,陈卫佐等译,法律出版社2012年版,第11页-第12页。

    [20]最高法民二庭2017年12月2日第七次法官会议纪要认为,公司为他人提供担保并非法定代表人所能单独决定的事项,须以公司股东(大)会、董事会等公司机关决议作为授权的基础和来源,应根据表见代表规则,审查担保行为是否经过公司机关决议批准,并在此基础上确定担保合同的效力归属。

    [21]【美】詹森等:《企业理论:治理、剩余索取权和组织形式》,童英译,上海财经大学出版社2008年版,第202页。

    [22]参见【美】威廉姆森著:《治理机制》,石烁译,机械工业出版社2016年版,第285-第286页。

    [23]【德】拉伦茨著:《民法通论(上册)》,王晓晔等译,法律出版社2003年版,第292页。

    [24]最高人民法院民事审判第二庭编:《公司案件审判指导》,法律出版社2018年版,第102页。

    [25]参见【美】克拉克著:《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年版,第539页-第540页。

    [26]参见安建主编:《公司法释义》,法律出版社2005年版,第45页-第46页。

    [27]参见【美】伊斯布鲁克等著:《公司法的经济结构》,罗培新等译,北京大学出版社2014年版,第92页。

    [28]【美】伯利等著:《现代公司与私有财产》,甘华鸣等译,商务印书馆2007年版,第250页。

    [29]〔2018〕最高法民申4680号案本院认为部分正确指出。

    [30]公司与交易方间通常以公司注册资本为责任财产。

    [31]【美】班布里奇等著:《有限责任:法律与经济分析》,李诗鸿译,上海人民出版社2019年版,第181页。

    [32] “沙港公司诉开天公司执行分配方案异议案”中有所体现,为了保障从属公司债权人的正当利益免受控股公司的不法侵害,在从属公司进行清算、和解和重整等程序中,根据控制股东是否有不公平行为,而决定其债权是否应劣后于其他债权人或者优先股股东受偿的原则。股东与公司之间的往来属于关联交易,当股东成为公司的债权人时,股东的债权可能劣后受偿。因此股东在向公司出借款项时,要注意避免关联关系的风险,可以通过第三人向公司出借款项。

    [33](2014)民提字第111号案,广州紫云山庄房地产有限公司(一审被告、二审上诉人,以下简称紫云山庄公司)与被申诉人中国一拖集团有限公司(一审原告、二审被上诉人,以下简称一拖集团公司)、被申诉人广州罗兰德房地产有限公司(一审被告、二审被上诉人,以下简称罗兰德公司)担保合同纠纷中,就案涉土地使用权交易构成不当关联交易,损害了罗兰德公司(下称转让方)的利益,并且在转让方不能履行到期债务的情况下,也损害了该公司债权人一拖集团公司(下称债权人)的合法权益。债权人未选择行使撤销权或者代位权,并提起撤销权或者代位权诉讼,系其对自身诉讼权利的依法处分,不影响债权人以转让方与紫云山庄公司(受让方,与转让方为同一控制下的关联公司)恶意串通、低价转让资产损害债权为由提起诉讼。另一方面,在受让方与转让方通过虚构已全部付款的不当关联交易损害转让方债权人利益的侵权事实成立的情况下,转让方的债权人既有权依法代位向受让方主张债权,亦有权提起侵权诉讼,采取何种诉讼策略的权利应由债权人依法处分。

    [34]指导案例33号中,瑞士嘉吉国际公司诉福建金石制油有限公司等确认合同无效纠纷案。1.债务人将主要财产以明显不合理低价转让给其关联公司,关联公司在明知债务人欠债的情况下,未实际支付对价的,可以认定债务人与其关联公司恶意串通、损害债权人利益,与此相关的财产转让合同应当认定为无效。2.《中华人民共和国合同法》第五十九条规定适用于第三人为财产所有权人的情形,在债权人对债务人享有普通债权的情况下,应当根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定,判令因无效合同取得的财产返还给原财产所有人,而不能根据第五十九条规定直接判令债务人的关联公司因“恶意串通,损害第三人利益”的合同而取得的债务人的财产返还给债权人。

    [35]【德】尧厄尼希著:《民事诉讼法》,周翠译,法律出版社2003年板,第245页。

    [36]【德】罗森贝克等著:《德国民事诉讼法(下)》,李大雪译,中国法制出版社2007年版,第701页-第702页。

    [37]参见杜万华等主编:《最高人民法院民事诉讼法司法解释逐条适用解析》,法律出版社2015版,第399页-第402页。

    [38]参见【日】新堂幸斯著:《新民事诉讼法》,新林剑锋译,法律出版社2008年版,第535页。

    [39]参见【英】戴维斯著:《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第124页-第125页。

    [40]【英】戴维斯著:《英国公司法精要》,法律出版社2007年版,第301页。

    [41]【美】阿瑟:经济学中的自增强机制,载《经济学基础文献选读》,罗卫东编选,浙江大学出版社2007年版。

    [42]也要注意司法实践中超越法律规定频繁让股东对公司债务承担补充连带责任,这又可能对股东有限责任原则造成冲击。

    [43]安建主编:《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年版,第66页。

    [44]李建军诉上海佳动力环保科技有限公司公司决议撤销纠纷案.

    [45]参见【美】布鲁纳著:《普通法世界的公司治理:股东权力的政治基础》,林少伟译,法律出版社2016年版,第36页-第37页。

    [46]参见【美】布鲁纳著:《普通法世界的公司治理:股东权力的政治基础》,林少伟译,法律出版社2016年版,第40页。

    [47]【美】罗伊著:《公司治理的政治维度:政治环境与公司影响》,陈宇峰等译,中国人民大学出版社2008年版,第232页。

    [48]参见【英】卡德伯里著:《公司治理和董事会主席》,陈海威等译,中国人民大学出版社会2005年版,第44页-第45页。

    [49]【日】青木昌彦著:《企业的合作博弈理论》,郑江淮等译,中国人民大学出版社2003年版,第41页。

    [50]董事辞职后,可按章程或股东会选举新的董事填补空缺,形成新的权力平衡,避免矛盾激化。

    [51]林少伟著:《英国现代公司法》,中国法制出版社2015年版,第379页。

    [52]参见赵旭东主编:《公司法学》,高等教育出版社2015年版,第293页。

    [53]参见【日】青木昌彦著:《企业的合作博弈理论》,郑江淮等译,中国人民大学出版社2003年版,第38页-第40页。

    [54]参见【美】罗曼诺编著:《公司法基础》,罗培新等译,北京大学出版社2013年版,第264页-第265页。

    [55]【美】罗曼诺编著:《公司法基础》,罗培新等译,北京大学出版社2013年版,第266页。

    [56]周友苏、张异冉:“从事前预防到事后规制——最低注册资本制度改革审视”,载《商事法论集》2016(05);罗培新:“论资本制度变革背景下股东出资法律制度之完善”,载《法学评论》2016年第4期等。

    [57]贺小荣主编:《最高人民法院民事审判第二庭法官会议纪要》,人民法院出版社2019年版,第141页。

    [58]纪要文本表述是股东作为被执行人被本终,应为笔误。

    [59]【美】卢埃林著:《普通法的传统》,陈绪刚等译,中国政法大学出版社2002年版,第256页。

    [60]参见【美】哈特著:《企业、合同与财务结构》,费方域译,格致出版社等2006年版,第198页-第199页。

    [61]指导案例67号汤长龙诉周士海股权转让纠纷案 (最高人民法院审判委员会讨论通过2016 年 9 月 19 日发布)。

    [62]《中华人民共和国企业破产法》起草组编:《<中华人民共和国企业破产法>释义》,人民出版社2006年版,第124页。

    [63]参见安建主编:《中华人民共和国公司法释义》,法律出版社2005年版,第60页。

    [64]邓峰:物权式的股东间纠纷解决方案-《〈公司法〉司法解释( 三) 》评析,载法律科学2015年第1期。

    [65](2012)民提字第11号案。

    [66]纪要认为,应区分对赌协议的效力状态与强制履行。一方面,如不存在其他影响合同效力事由,投资方与目标公司签订的对赌协议应认定有效。另一方面,根据合同法第110条的规定,如果存在法律上不能履行的情形,对方不得要求履行,能否判决目标公司强制履行该对赌协议,要看是否符合公司法关于股份回购或者盈利分配等强制性规定。如公司法第166条第四款的规定,公司只有在弥补亏损和提取公积金后所余税后利润才能进行分配。投资方请求目标公司承担现金补偿义务的,人民法院应当查明目标公司是否又可以分配的利润,只有在目标公司又可以分配利润的情况下,投资方的诉讼请求才能得到全部或者部分支持。否则,投资方请求继续履行合同的请求应予驳回。

    [67]虽然保障债权的是公司的实际公司资产,但抽象的公司资本通过对外宣示成为公司对外的责任财产。

    [68]【韩】李哲松著:《韩国公司法》,吴日焕译,中国政法大学出版社2000年版,第545页、第546页。

    [69]近期有较大反响的江苏高院〔2019〕苏民再62号案采此标准,认为“扬锻公司在持续正常经营,参考华工公司在扬锻公司所占股权比例及扬锻公司历年分红情况,案涉对赌协议约定的股份回购款项的支付不会导致扬锻公司资产的减损,亦不会损害扬锻公司对其他债务人的清偿能力,不会因该义务的履行构成对其他债权人债权实现的障碍。”

    [70]【美】克拉克著:《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年版,第506页。

    [71]参见【美】克拉克著:《公司法则》,胡平等译,工商出版社1999年版,第513页。

    [72]2010年11月,特拉华州法院就 SV Investment Partners,LLC v.ThoughtWorks, Inc.案做出判决。这是美国 PE/VC 投资合同的赎回权条款首次遭遇司法检验。

    [73]特拉华州法院在1997年的Klang v. Smith’s Food&Drug Inc.案

    [74]应注意到某些轻资产公司虽然有较高的估值和溢余,是因为其拥有可观的人力资本,但人力资本并不能被用于清偿贷款

    [75]刘燕:对赌协议与公司法资本管制:美国实践及其启示,载《环球法律评论》2016年第3期。

    [76]Charles R. Korsmo:Venture Capital and Preferred Stock,78 Brooklyn L.Rev. 1163,1198 ( 2013).

    [77]【日】于保不二雄著:《日本民法债权总论》,壮胜荣译,五南图书出版公司1998年版,第123页。

    [78]参见【德】弗卢梅著:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第446页-第447页。

    [79]参见【德】弗卢梅著:《法律行为论》,迟颖译,法律出版社2013年版,第656页。

    [80]刘燕:对赌协议与公司法资本管制:美国实践及其启示,载《环球法律评论》2016年第3期。

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