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    破产企业“起死回生”?疫情期间破产企业紧急恢复生产法律问题研究

    作者: 时间:2020-02-13 阅读次数:37 次 来自:上海市破产管理人协会公众号

    2020年1月开始,一场席卷全国的新冠疫情呈愈演愈烈之势,对全国人民的正常经济、工作、生活均造成了严重影响。鉴于情势严峻,很多破产企业也纷纷加入了抗击疫情支援工作,尤其是具备防疫物资生产能力、存货以及能够为防疫隔离提供住宿条件的酒店等破产企业,纷纷响应政府号召紧急恢复生产、处置物资,为抗击新冠疫情提供支援。本文主要从破产法的角度浅谈疫情之下破产企业管理人、法院采取的紧急恢复生产、处分财产等积极举措所涉及的法律问题,仅代表笔者个人观点,存在诸多不全面之处,与各位破产界同行共襄探讨。


    ?目 录

     

    一、疫情之下破产企业支援防疫工作案件一览

    二、破产企业恢复经营的条件、程序和注意事项

    三、恢复经营后的经营方式和成本负担

    四、疫情期间管理人处分财产的相关问题探

     一、疫情之下破产企业支援防疫  工作案例 

    1、吴江法院紧急许可刚松防护科技股份有限公司恢复生产防疫物资

    刚松防护科技股份有限公司(以下简称“刚松公司”)是一家研发、生产防护服装、防护手套、防护面具、医用纺织品、医用无纺布制品的企业,因陷入债务危机,2018年下半年停止生产经营。

    2019年12月18日,吴江法院裁定受理债权人对刚松公司的破产清算申请,于同日指定管理人,并发布公告通知债权人在2020年2月28日前向管理人申报债权,第一次债权人会议定于3月12日召开。

    2020年1月28日,苏州市吴江区人民法院清算与破产审判庭法官紧急联系破产企业刚松防护科技股份有限公司管理人,赶赴汾湖高新区管委会商讨债务人恢复生产事宜。 经论证磋商和实地勘察,为充分发挥债务人产能效用,综合考 虑债 权人、债务人利益,吴江法院依照《企业破产法》第二十六条的规定,现场作出许可刚松公司恢复生产的决定,要求管理人尽快寻找相关行业内的专业人员和投资者。 经管理人和相关投资者协商,达成初步意见,利用刚松公司原有资质和车间,以及相关投资人带来的机器设备及员工,在辖区政府的协调下,计划于即日起恢复厂区水电并迅速安装机器设备,同时采购原材料和召集工人,争取在一周之内正式恢复生产。

    2、威海市经济开发区人民法院紧急许可威海鸿宇无纺布制品有限公司恢复生产并拨付资金

    威海鸿宇无纺布制品有限公司(以下简称“威海鸿宇”)是一家生产一次性手术衣、手术包、隔离衣、口罩等无纺布医疗用品的企业。因经营不善,于2016年4月经法院裁定进入破产重整程序。重整期间,该企业因资金紧张,仅维持了2条生产线的运转,另有2条生产线闲置。 

    2020年1月27日,在疫情进一步发展、医疗防护物资紧缺的情况下,经区管委召集相关部门,要求全力保障医疗企业恢复生产,并紧急拨付资金300万元。经区法院主要负责人会同有关人员第一时间赶赴该企业实地勘察、论证恢复生产事宜,认为虽然目前2条生产线运转刚好能够满足企业的正常经营,但面对医用口罩、防护服等紧缺的严峻形势,威海鸿宇具备恢复生产的条件,4条生产线可以全部开工运转。

    2020年1月28日威海鸿宇正式复工,4条生产线全部投入生产。

    3、湖南省石门县人民法院紧急重启石门好望角大酒店有限公司营业

    石门好望角大酒店有限公司(以下简称“好望角”)是一家从事住宿服务和会务服务的破产企业,酒店大楼共19层,有客房200多间。好望角进入破产程序后经石门法院许可继续营业,并定于2020年4月10日召开第一次债权人会议。 

    2020年1月27日,因新型冠状病毒肺炎疫情蔓延,为全力配合疫情防控工作,石门法院决定好望角自1月27日起停业休假至2月1日止。

    2020年1月29日,为妥善解决湖北省近期来石门县人员的住宿问题,石门县新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控指挥部决定将好望角确定为石门县定点接待酒店。石门法院得知通告后,迅速行动,湖南省石门县人民法院破产合议庭法官、石门好望角大酒店有限公司管理人分别从近百公里的家中紧急汇聚石门好望角大酒店,当即决定取消酒店停业,召回酒店员工,重启酒店营业,为湖北省近期来石门县人员提供住宿服务,并协助当地疾控部门指导酒店做好有关疫病感染的防控工作。

    4、银京医疗科技(上海)股份有限公司破产管理人紧急处置库存防疫物资

    2019年8月13日,上海三中院破产法庭裁定受理银京医疗科技(上海)股份有限公司(以下简称银京公司)破产清算案。

    2020年1月22日,银京公司破产管理人向上海三中院报告了债务人企业库存口罩的数量、品种等详情,并请示是否可以紧急处置35万余只库存口罩。 法院接报后立即与管理人进行了商讨。 管理人按照第一次债权人会议通过的非现场表决方式决议,迅速将该紧急处置方案通过电子邮件、电话、债权人微信群等方式送达各债权人。 在限定时间内,未有债权人提出异议。 同时,管理人还就处置事项专门与 市场监管部门进行了沟通,既注意维护债权人利益,又要防止敏感时期哄抬价格;管理人采取多渠道信息化途径公开发布了库存口罩的变卖信息。

    2020年1月23日晚上7点,处置方案执行完毕。全部口罩赶在春节前的最后一个工作日依法紧急处置,变卖价格在合理市场价幅度内。
     二、破产企业恢复经营的  条件、程序和注意事项 

    1、破产债务人企业恢复经营的立法现状

    针对企业进入破产程序后是否继续经营问题的讨论存在以下几种情形,第一种是债务人企业进入破产程序时处于经营状态,管理人接管企业后认为确有必要决定继续经营;第二种是债务人企业进入破产程序时处于经营状态,管理人接管企业后认为继续经营没有必要,可能出现越经营越亏损情况或不具备继续经营条件的,经法院许可或债权人会议通过后停止经营;第三种是债务人企业进入破产程序前已经停业,经法院或债权人会议决定继续停业;第四种是债务人企业进入破产程序前已经停业,但管理人认为有必要恢复经营,且经法院许可或债权人会议通过而继续经营的;第五种则是债务人企业经法院许可或债权人会议决定停止营业后,又重新恢复经营的。上述一、二、三种情形均属于破产法具有明确规定的情形,实践中并不存在过多争议,对于第四、五种情形,由于我国破产法及其司法解释对继续经营的概念、决定程序和条件规定的不全面、不具体,导致在司法实践中存在较大争议。本次疫情中吴江法院紧急许可恢复生产防疫物资的刚松防护科技股份有限公司即属于此类情况,该公司此前已经停产停业,此次为应对疫情管理人在第一次债权人会议召开之前紧急向法院提交恢复经营的申请并获法院许可。

    从破产法规定来看,破产企业恢复经营的法律依据有两个。第一,根据《企业破产法》第二十六条的规定,第一次债权人会议召开前,管理人决定继续债务人的营业或实施本法第六十九条规定的财产处分行为的,应当经人民法院许可。第二,根据2002年最高人民法院《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十三条规定,债务人自破产宣告之日起停止生产经营活动,为债权人利益确有必要继续生产经营的,须经人民法院许可。需要注意的是《关于审理企业破产案件若干问题的规定》中使用的“破产宣告”与《企业破产法》中的“宣告破产”概念不同,根据《关于审理企业破产案件若干问题的规定》第三十五条规定,“人民法院裁定宣告债务人破产后应当发布公告,公告内容包括债务人亏损情况、资产负债状况、破产宣告时间、破产宣告理由和法律依据以及对债务人的财产、帐册、文书、资料和印章的保护等内容……”可以看出《关于审理企业破产案件若干问题的规定》“破产宣告”类似于现行《破产法》中进入破产程序的概念。

    根据上述法律规定,“继续经营”按照文义理解是指持续经营的企业因为进入破产程序而中断经营,管理人出于债权人利益在认为确有必要继续生产经营的情况下决定继续债务人企业的原有经营。而在进入破产程序之前已经停产停止经营的企业重新恢复经营与《破产法》第二十六条的文义并不严格相符。此外,根据最高院《管理人破产程序工作文书样式(试行)》,管理人依据《破产法》第二十六条出具的文书《关于提请人民法院许可继续/停止债务人营业的报告》中的表述“债务人继续营业将有利于/不利于广大债权人、职工和相关各方的利益,决定继续/停止债务人的营业”亦没有提到管理人是否有权决定将已经停产的企业恢复经营。因此,管理人将已经停产的企业恢复经营在破产法的有关规定中缺乏明确的法律依据。

    2、破产法框架下决定债务人企业恢复经营的主体和程序

    在我国现行破产法框架下,决定债务人企业继续经营或恢复经营的主体根据是否召开第一次债权人会议为分界点,分别由法院和债权人会议行使决定权。 

    破产法第二十五、二十六条规定了管理人在第一次债权人会议召开之前有决定继续或者停止债务人的营业,以及管理和处分债务人财产的权利和职责,但是管理人决定继续或者停止债务人的营业或者有破产法第六十九条规定行为之一的,应当经人民法院许可。因此,在第一次债权人会议召开之前,债务人企业恢复营业提出的主体是管理人,决定权在法院。而根据破产法第六十一条规定,第一次债权人会议召开之后,由债权人会议行使决定继续或者停止债务人的营业的权利。

    破产法对于决定继续经营的程序并未作出明确规定,实务中比较常见的做法是债务人企业向管理人提交《继续营业方案》,该方案应着重对继续营业做出可行性分析,主要包括拟继续经营的业务范围,具备继续经营的条件,如场地、资质、人员、资金、设备、管理制度等,同时需要根据市场行情对运行成本出具预算,以及预期收益预测。该方案交管理人初步研究决定后,在第一次债权人会议之前由管理人向法院提出书面报告,由法院经过审查后作出书面裁定;召开第一次债权人会议后,管理人向债权人会议提出,由债权人会议许可。

    3、破产法下已经停业的破产债务人企业能否恢复经营

    虽然破产法及其相关司法解释并未提供停产企业恢复经营的具体条款,但法律并未禁止管理人、法院和债权人会议对此类停产企业恢复经营。事实上在实务中,管理人对已经停产停业的企业恢复生产经营并获得法院许可的案例比较常见,例如在淄博市临淄育新实业有限公司破产重整案件中,山东省淄博市临淄区人民法院出具了(2017)鲁0305破2号批复,批准了管理人向法院提交的《关于提请人民法院许可继续债务人营业的报告》,称淄博市临淄育新实业有限公司在停产期间对设备进行了全面维护和检修,已经具备开工条件,且能够支付相关费用,许可债务人淄博市临淄育新实业有限公司恢复生产、继续营业。此外,在房地产企业破产案件中,管理人决定对已经长期停产停工的房地产企业续建复建并恢复经营亦已经成为常规操作。但是司法实践中对于管理人、法院已经决定停止债务人企业继续经营后能够重新决定恢复经营存在更大争议。
    要回答已经停产的债务人企业恢复经营是否属于破产法规定“继续经营”的问题,需要对“继续经营”的性质进行分析。笔者认为破产法中“继续经营”的本质是对破产财产进行的管理行为。破产法的立法本意在于规范破产程序,公平清偿债权,保护债权人的合法利益,破产清算程序通过实现债权人的最大清偿利益维护债权人权益,破产重整程序专注于破产法的拯救职能实现债务人企业的“更生”和债权人利益最大化。无论是破产清算程序还是破产重整程序,债务人企业的财产增值都是管理人工作的重要工作目标,可以说在债务人资不抵债的情况下,债务人财产的增值对债权人来说,远比债务人企业最终的命运重要得多。最高院出台的《全国法院破产审判工作会议纪要》、《全国民商事审判工作会议纪要》以及地方法院的各类破产审判规范文件均反复强调管理人应以破产财产的价值最大化为工作原则,破产法第三十条在针对个别清偿行为撤销权行使的规定中亦明确了个别清偿使债务人财产受益的除外。作为破产法的最重要原则,破产财产价值最大化是管理人管理债务人财产应尽的义务。根据我国破产法规定,破产企业在受理破产申请后至破产程序终结前取得的财产均属于破产财产,通过继续经营对破产财产不断利用并实现增值实际上是对破产财产进行的管理行为。我国破产法律实务中,很多法院均采取了类似观点,例如《深圳市中级人民法院破产案件管理人工作规范》将继续经营的规定设置在了“第四章财产管理职责”章节,可见将继续经营视为管理人行使对破产财产的管理职责,该种职责区别于一般日常管理而类似于对债权人利益具有重大影响的财产管理行为。笔者认为,参考破产法中对债务人财产管理的有关规定,无论债务人企业进入破产程序前是否已经停产,管理人、法院是否已经做出过停产决定,在不损害其他债权人利益的情况下,经法院许可或债权人会议通过,债务人企业均可以恢复经营。

    针对已经停业的债务人企业恢复经营问题,近年来我国各地法院和破产管理人纷纷为保证破产法功能的正常发挥,在破产实务中进行了大胆的尝试和探索,对“继续经营”进行了扩宽解释和更为广泛地适用,例如上述提到的众多房地产破产企业和为支援疫情而恢复生产的刚松公司、威海鸿宇及好望角大酒店。笔者对上述法院、管理人进行的创新尝试深表赞同,在企业具备经营条件的情况下,如果恢复生产有利于破产财产的增加,不仅对维护企业稳定、解决职工就业问题大有裨益,而且在重整程序中能够吸引投资人利于重整成功,实现债权人和债务人企业的共同利益,在清算程序中亦能够提高债权清偿率,甚至为债务人企业争得转为重整程序的机会,从长远上看亦符合破产法保护债权人利益的目的。

    4、特殊时期为应对突发事件破产债务人企业应有关部门要求恢复经营的思考(1)管理人有义务按照破产法规定的程序积极配合疫情支援工作

    在面临重大突发公共卫生事件的特殊时期,单位和个人均有义务配合政府的要求,作为具备生产应急救援物资的企业,亦有责任应政府要求为应对疫情生产经营提供支持保障。根据我国《突发事件应对法》第五十二条规定,履行统一领导职责或者组织处置突发事件的人民政府,必要时可以要求生产、供应生活必需品和应急救援物资的企业组织生产、保证供给,要求提供医疗、交通等公共服务的组织提供相应的服务。《传染病防治法》第四十九条亦明确规定,传染病暴发、流行时,药品和医疗器械生产、供应单位应当及时生产、供应防治传染病的药品和医疗器械。例如本次疫情中,2020年2月2日武汉市新型冠状病毒感染的肺炎防控指挥部发布了最新要求,对全市各城区都在进行“四类人员”的集中收治和隔离工作,对于新型冠状病毒感染的肺炎患者征用酒店作为临时治疗区,集中收治、隔离。其他各级政府亦纷纷发布通知,要求生产防疫物资的企业组织生产保障防疫工作的物资供给。

    应政府要求,我国公民在应对突发事件中负有听从政府安排积极参加救援工作的义务,企业亦应及时生产保证救援物资供应,否则可能构成违反治安管理行为并面临处罚。我国《突发事件应对法》第五十七条规定突发事件发生地的公民应当服从人民政府、居民委员会、村民委员会或者所属单位的指挥和安排,配合人民政府采取的应急处置措施,并负有积极参加应急救援工作的义务。第六十六条对不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施的个人或单位规定了惩罚措施,构成违反治安管理行为的,由公安机关依法给予处罚。

    上述重大突发事件下企业所承担的应政府要求组织生产的义务系针对正常经营的普通企业,是否能够适用于已经进入破产程序的企业法律并没有明确规定。尤其在破产企业已经停产停工的情况下,政府能否直接要求破产企业重新启动生产经营,以及恢复生产所需人员、设备等生产成本由谁来承担等问题在法律层面均缺乏解答。原因在于破产法作为一种特殊的企业救济法,其立法目的在于保护债权人的公平清偿利益和债务人的合法权益,并未考虑到类似于本次疫情的突发事件。而我国关于突发事件、重大公共安全事件的相关立法也并未将破产企业这种特殊主体纳入考虑范畴。

    而在破产程序中管理人依据破产法第二十五条承担债务人企业的管理职责,具有配合政府工作的义务并可能承担相应责任,同时管理人亦需承担破产法框架下的维护债权人利益的义务和责任,在这种情况下破产企业恢复生产的过程中做好法律之间的衔接是有必要性的。笔者认为按照特殊优于一般的原则,破产法所规定的程序在突发事件中亦不应被突破。在2020年2月5日宁海县人民法院出具的“关于疫情防控期间对破产管理人的工作提示”中提到“二、按照《企业破产法》规定准许继续经营的企业应严格按照《浙江企业复工和疫情防控17条规定》《关于宁海县疫情防控“十二个一律”的通告》等要求做好疫情防控工作”,将继续经营的破产企业限定于破产法框架内。对此,湖州中院在其发布的《关于应对疫情为企业健康发展提供司法保障的十条意见》中提供了政策支持,“对进入破产程序的疫情防控物资生产企业,可以根据具体情况,予以信用修复,紧急许可其恢复生产防疫物资”。在笔者看到的本次疫情中破产企业为保障物资、提供住宿等积极恢复生产经营的案例中,刚松防护、威海鸿宇、好望角大酒店均依照破产法规定的合法程序,在政府、法院、管理人的沟通协调下,由管理人做出继续经营的决定并经法院许可,即符合破产法的程序要求,又充分利用生产资源为疫情救援工作提供支持,同时借此机会可能实现盈利利于破产财产增值和重整投资人的招募,可谓实现了多方共赢,值得鼓励。笔者建议管理人和法院在积极配合疫情支援工作中应严格履行破产法的程序规定,例如对于第一次债权人会已经召开完毕的企业,如应政府要求需恢复生产,管理人应主动通知债权人并积极沟通协调,按照破产法规定提请债权人会议表决通过。

    (2)应做好继续经营对债权人利益影响的论证

    笔者建议管理人向法院或债权人会议提交恢复经营申请时应当做好恢复经营对破产财产和债权人利益影响的论证。在一般情况下,债权人企业在其提出的继续经营方案中会对继续经营的可行性以及盈利能力进行分析,由管理人评估后,在继续经营有利于破产财产增值和债权人利益的情况下方可决定继续经营。例如《上海法院企业破产案件管理人工作职责指引》(2014)中规定,“管理人应当本着有利于提高债务人财产价值和债权清偿比例的衡量标准,审慎决定是否实施《企业破产法》第二十六条……规定的行为。”《深圳市中级人民法院破产案件管理人工作规范》(2015)第二十九条规定“在第一次债权人会议召开之前,管理人不得实施对债权人利益有重大影响的财产处分行为,管理人决定继续或者停止债务人的营业或者实施企业破产法第六十九条规定行为之一的,应当经本院许可。”

    在突发疫情中,很多破产企业(例如刚松防护)收到大批物资订单恢复经营能够产生可观的盈利符合破产财产增值的经济考量,但是受原材料价格、生产成本等市场因素影响,并非所有破产企业恢复经营都能够实现破产财产增值反而可能产生亏损,对于此类企业管理人需要在债权人利益和政府要求之间进行平衡,以规避因损害债权人利益而可能产生的职业责任。因此,笔者建议管理人决定继续经营应做好对破产财产和债权人利益影响的论证,必要时提交债权人会议表决通过。会议召开方式可适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》第一条的规定采用非现场方式,由管理人事先将相关决议事项告知债权人,采取通信、网络投票等非现场方式进行表决。

    三、恢复经营的经营方式  和成本负担 

    1、恢复经营后的经营方式

    破产程序中我国默认采取管理人管理模式对债务人企业财产经营事项进行管理。债务人企业恢复经营后,根据破产法第二十五条规定,管理人履行接管债务人的财产、印章和账簿、文书等资料;调查债务人财产状况,制作财产状况报告;决定债务人的内部管理事务;决定债务人的日常开支和其他必要开支;管理和处分债务人的财产等职责,管理人取代债务人企业原董事会职能,对债务人的财产和经营事务进行管理。除我国破产法默认的管理人管理模式之外,在重整程序中,我国破产法还设置了债务人自行管理的模式,或称为监督模式。根据破产法第七十三条规定,在重整期间,经债务人申请,人民法院批准,债务人可以在管理人的监督下自行管理财产和营业事务。已接管债务人财产和营业事务的管理人应当向债务人移交财产和营业事务,相关管理人的职权由债务人行使。
    在管理人管理模式下,由于管理人一般由政府有关人员或律师事务所、会计师事务所等中介机构组成,对公司营业管理事务缺乏管理经验和管理条件,因此管理人多数聘任债务人企业原管理人员继续负责营业事务,原企业管理人员不仅具备公司管理的专业技能且对涉及公司经营的资产、人员、市场情况本身就比较了解,能够对公司营业实务进行更为专业和具有连续性的管理和运作。破产法第七十四条规定,管理人负责管理财产和营业事务的,可以聘任债务人的经营管理人员负责营业事务。

    无论是债务人自行经营还是管理人聘任原企业管理人员继续管理,都建立在债务人企业具有完整的生产设备和管理团队的基础上。在债务人企业生产设备不全或缺乏管理团队和必要生产人员的情况下,出于成本收益等综合考虑,实务中管理人亦可以引入有资质优势、有资金优势、有技术优势、有管理优势的第三方通过委托经营或承包经营等方式对破产企业进行继续经营。

    本次疫情中恢复经营的破产债务人企业管理人可以根据企业实际情况灵活选用上述方式进行经营。如果债务人企业具备生产救援物资的生产设备、人员、管理制度等生产条件,且能够负担生产经营的资金成本,则管理人可以自行组织债务人进行生产抗击肺炎疫情的医疗物资;如果债务人企业存在缺少生产人员、医疗物资生产条线不完整或启动资金不足等情况,则可以寻找具备生产条件的第三方进行委托经营,做好可行性论证。根据笔者与相关人士的沟通,了解到目前刚松防护已经采取委托第三方经营的方式进行生产经营,通过这种方式,充分调动防疫资源提高产能,为防疫工作提供支持,并控制破产企业生产成本实现破产财产的增值,提高债权人清偿利益。

    2、恢复经营产生的费用负担和权利性质(1)继续履行合同
    我国破产法第十八条规定了管理人对未履行完毕合同的解除权,对于债务人企业和对方当事人双方均未履行完毕的合同,管理人有权决定是否继续履行,在目前抗击疫情的特殊情况下,笔者认为涉及保障应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的合同原则上应该继续履行。根据《突发事件应对法》第32条规定,“县级以上地方各级人民政府应当根据本地区的实际情况,与有关企业签订协议,保障应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的生产、供给。”因此,对破产申请受理前成立的双方均未履行完毕合同,如果存在与县级以上地方各级人民政府签订的有关保障应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的生产、供给的协议,管理人接管企业后应当根据协议约定、政府需求,积极履行协议并保障应急救援物资、生活必需品和应急处置装备的生产、供给。为继续经营并保障相关生产供给而签订的其他合同如原材料采购、设备采购等合同原则上也应继续履行,除非存在对破产财产更为有利的其他采购渠道。为继续履行合同而产生的债务根据破产法第四十二条规定,因管理人或者债务人请求对方当事人履行双方均未履行完毕的合同所产生的债务应作为共益债务由债务人财产随时清偿。

    (2)为恢复生产而发生的经营费用

    企业恢复生产后出于经营需要必然会产生原材料设备采购、人员工资、房租地租、水电费、交通物流、服务咨询等一系列费用,此类费用对于正常经营的企业来说属于预算范围内的正常成本,但对于破产程序中已经停业很久的债务人企业来说重启营业的资金成本来源可能会成为难题。

    我们注意到本次为生产疫情防护物资而恢复生产的刚松防护已经停产了570天,企业从资金、原料采购、设备采购到人员及运营大部分环节均已停顿,存在人员、资金、设备均难以启动生产的困境。据有关新闻报道,为解决刚松防护的生产条件和资金问题,吴江汾湖经区管委会联系江苏省盛虹集团开设疫情防控专项账户,划拨3000万元专款用于刚松防护生产经营,并派驻专人协助刚松防护开始采购生产设备、原料物资。而在生产医疗物资的威海鸿宇破产清算案中,该笔营业成本系由要求债务人企业恢复生产的当地政府紧急拨付资金300万元予以解决。

    对于上述资金的性质根据出资人的出资方式和意愿,可能构成垫资、借款、无偿划拨或者捐赠,如果按照破产企业用于维持经营的借款进行性质认定,则根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国企业破产法〉若干问题的规定(三)》,为债务人继续营业而产生的借款,应该参照共益债务进行处理。

    (3)为组织防疫工作发生的费用

    对于并未承担防疫任务的普通破产企业,在重大疫情期间,管理人同样负有组织债务人企业防疫工作的任务。宁海县法院在2020年2月5日发布的《关于疫情防控期间对破产管理人的工作提示》中要求管理人按照《企业破产法》规定准许继续经营的企业应严格按照《浙江企业复工和疫情防控17条规定》《关于宁海县疫情防控“十二个一律”的通告》等要求做好疫情防控工作。南京中院同日发布的《关于做好当前疫情防控期间破产审判工作的指导意见》亦对破产企业提出的防疫要求,“企业进入破产程序后需要继续生产经营的,管理人应当加强监督,债务人应当严格执行党委政府有关复工的规定和要求,做好疫情防控工作,严格落实人员流动情况报告制度,保持环境卫生与安全,保障职工身体健康。”

    根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害预防、控制突发传染病疫情等灾害的刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条规定,国有公司、企业、事业单位的工作人员,在预防、控制突发传染病疫情等灾害的工作中,由于严重不负责任或者滥用职权,造成国有公司、企业破产或者严重损失,致使国家利益遭受重大损失的,依照刑法第一百六十八条的规定,以国有公司、企业、事业单位人员失职罪或者国有公司、企业、事业单位人员滥用职权罪定罪处罚。因此,管理?在防疫期间如果对疫情防控职责履行不到位,给债权人、债务人或者第三人造成严重损失的,不仅需要按照破产法第一百三十条被处以罚款,承担赔偿责任,还可能需要承担刑事责任。对于为组织防疫工作而支出的人员、设备等成本,其性质上属于管理人进行债务人企业管理所产生的费用,在一般破产程序中针对此类费用的处理原则是经债权人会议同意后可以列为破产费用。我国破产法第二十四条规定了管理人可以聘请工作人员的权利,最高院在《全国法院破产审判工作会议纪要》中进一步明确管理人经人民法院许可后,经债权人会议同意可以将聘用人员的费用列入破产费用。此外《云南省高级人民法院破产案件审判指引(试行)》(2019)第70、71条规定,管理人通过聘请本专业的其他社会中介机构或者人员协助其履行《企业破产法》第二十五条规定的管理人职责的,所需费用应从其自身报酬中支付。但是管理人确有必要聘请其他社会中介或人员代理参加重大诉讼、仲裁、执行,对债务人进行审计评估,对具体财产实施调查、管理和处置等专业性较强的重大工作,经债权人会议同意可以从破产费用中列支。然而防疫工作属于管理人在破产法之外承担的额外工作职责,由此产生的费用亦具有不可预见及特殊性。对此,宁海县人民法院做出的政策规定值得借鉴,宁海法院于2020年2月5日做出《关于疫情防控期间对破产管理人的工作提示》,其中明确将防疫工作费用列为共益债务——“三、管理人为企业自身疫情防控及安全管理等所支出的费用,按照《企业破产法》第四十二条规定列为共益债务,由债务人财产随时清偿”。防疫工作一方面系为特殊时期社会公共利益管理人配合政府要求进行的工作,另一方面也是债务人财产管理过程中为实现债权人共同利益而进行的特殊举措,其工作内容本身具有专业性和特殊性并非管理人的一般职责,将其作为共益债务处理不仅可以提高管理人的积极性,同时也符合破产法的精神。

    (4)恢复经营后的劳动报酬及相关问题处理

    首先,疫情期间,管理人需要注意工资的计算方式。根据《传染病防治法》第41条规定,“在隔离期间,实施隔离措施的人民政府应当对被隔离人员提供生活保障;被隔离人员有工作单位的,所在单位不得停止支付其隔离期间的工作报酬。”同时《突发事件应对法》第六十一条亦规定债务人企业员工参加防疫工作或者协助维护社会秩序的,应维持其在本单位的工资待遇和福利不变。因此,管理人在计算债务人职工工资时,对于参加防疫救援工作或者被隔离的职工,原则上也应当计算工资福利。

    第二,进入破产程序后产生的劳动关系适用劳动法相关法律法规调整,例如因重整需要而进行大量裁员的,按照劳动法第四十一条的经济性裁员处理,但在此次疫情中存在特殊性。因为疫情导致经营中债务人企业停产停工的,可以按照人力资源社会保障部办公厅2020年1月24日发布的《关于妥善处理新型冠状病毒感染的肺炎疫情防控期间劳动关系问题的通知》企业停工停产在一个工资支付周期内的,按劳动合同规定的标准支付职工工资;超过一个工资支付周期的,若职工提供了正常劳动,按照不得低于当地最低工资标准支付工资,职工没有提供正常劳动的,企业应当发放生活费,生活费标准按各省、自治区、直辖市规定的办法执行。

    债务人企业恢复经营后支付的工资应当按照破产法第四十二条规定作为债务人继续营业而应支付的劳动报酬和社会保险费用列为共益债务。值得探讨的是,在此次疫情中,如果债务人企业员工在从事抗击疫情的防疫应援工作出现伤亡应如何处理。根据《关于因履行工作职责感染新型冠状病毒肺炎的医护及相关工作人员有关保障问题的通知》(人社部函〔2020〕11号)规定,在新型冠状病毒肺炎预防和救治工作中,医护及相关工作人员因履行工作职责,感染新型冠状病毒肺炎或因感染新型冠状病毒肺炎死亡的,应认定为工伤,依法享受工伤保险待遇。《突发事件应对法》第六十一条规定,县级以上人民政府对在应急救援工作中伤亡的人员依法给予抚恤。笔者认为,应政府要求为防疫工作提供生产物资或住宿条件等保障工作的破产企业工作人员,应当作为从事防疫工作的“相关人员”按照工伤认定并给与抚恤。

     四、疫情期间管理人处分财产的  相关问题探讨 

    1、进入破产程序后重大财产处分

    在目前防疫物资紧缺的情况下,一些破产企业具备抗击疫情的口罩、防护设备等库存储备,为了助力防疫工作,管理人可以在接管企业后迅速将属于防疫物资的库存进行清点并通过合理的市场价格与相关单位签订购销协议向政府、医疗机构等抗击疫情的一线单位提供物资支援。例如银京公司破产清算案中,债务人企业具有35万余只口罩库存,管理人在将库存明细向法院及时汇报后迅速通过财产紧急处置方案向防疫单位提供支持。需要注意的是,在处置大批物资构成债务人企业重要资产的情况下,管理人处分财产需要符合破产法规定的条件和程序。

    根据破产法第六十九条规定,管理人针对债务人企业实施的全部库存或者营业的转让,对债权人利益有重大影响的其他财产处分行为等应当及时报告债权人委员会,未设立债权人委员会的,管理人实施前款规定的行为应当及时报告人民法院。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国企业破产法>若干问题的规定(三)》(以下简称“司法解释三”)第十五条规定,管理人处分企业破产法第六十九条规定的债务人重大财产的,应当事先制作财产管理或者变价方案并提交债权人会议进行表决,债权人会议表决未通过的,管理人不得处分。由此可见有关管理人处分破产财产,在第一次债权人会议召开前由法院决定许可,债权人会议召开后由债权人会议决定。银京公司与受理法院面临紧迫的防疫需要,不忘遵守法律规定,在1天时间内迅速出具破产财产变价处置方案并提交债权人会议通过,平衡了债权人合法利益和社会防疫需要,兼顾突发疫情下企业的社会责任和破产程序内的合法合规要求。

    银京公司通过非现场方式召开债权人会议的操作也是目前南京中院、宁海法院、安徽省管理人协会、武汉市管理人协会等各地法院、管理协会在疫情期间所倡导的债权人会议召开方式,司法解释三第十一条也赋予了管理人通过通信、网络投票等非现场方式召开债权人会议的权利。但是银京公司的债权人会议表决方式并非没有瑕疵,第一,根据破产法司法解释三的规定,非现场方式召开债权人会议管理人需事先将相关决议事项告知债权人,第二,破产法第六十三条规定召开债权人会议,管理人应当提前十五日通知已知的债权人,且债权人会议的决议,需由出席会议的有表决权的债权人过半数通过,并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的二分之一以上。如果银京公司并未按照法定期限提前通知债权人,且通过债权人会议决议的方式仅为限定时间内无人提出异议,则程序上可能存在瑕疵,根据破产法司法解释三的第十二条规定,债权人会议召开、表决违反法定程序,且损害债权人利益,债权人有权申请撤销。

    因此,特殊时期管理人处分财产的是否符合市场公允价格则是考量该财产处分方案能否被撤销的重要因素。南京中院在2020年2月5日发布的《关于做好当前疫情防控期间破产审判工作的指导意见》中规定“破产财产变现价值受疫情影响较大的,管理人可以暂停处置有关财产,待疫情稳定后再予处置和分配。相关财产属于抗击疫情的医疗保障物资的,管理人在处置财产时应当在维护债权人利益的同时,确保维护社会公共利益。”如果财产处分价格过低,则可能构成损害债权人利益,如果价格过高则会损害社会公共利益。

    2、出于疫情需要征用破产财产

    在重大突发事件中,政府有权临时征用房屋、交通工具、设施设备等个人和单位的财产,破产财产亦应包含在内。根据《传染病防治法》第四十五条规定,传染病暴发、流行时,根据传染病疫情控制的需要,国务院有权在全国范围或者跨省、自治区、直辖市范围内,县级以上地方人民政府有权在本行政区域内紧急调集人员或者调用储备物资,临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备。《突发事件应对法》第十二条规定,有关人民政府及其部门为应对突发事件,可以征用单位和个人的财产。

    上述法律同时规定,被征用的财产在使用完毕或者突发事件应急处置工作结束后,应当及时返还。对于临时征用房屋、交通工具以及相关设施、设备的,应当依法给予合理补偿,补偿的范围包含财产被征用后毁损、灭失而产生的损失。如果有关部门不及时归还征用的单位和个人的财产,或者对被征用财产的单位和个人不按规定给予补偿的,由其上级行政机关或者监察机关责令改正,并根据情节对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。
    因此,如果破产企业具有防疫所需的物资储备或者能够提供防疫需要的房屋、设施等条件,则管理人可以与政府联系通过征用的方式为防疫工作提供支持并与政府协商取得合理补偿以维护债权人的合法利益。

    3、破产企业的公益捐赠行为

    本次抗击肺炎行动中,很多生产防疫保障物资或能够为防疫工作提供支持的企业纷纷提供了无偿捐赠,根据《突发事件应对法》第三十四条,国家鼓励公民、法人和其他组织为人民政府应对突发事件工作提供物资、资金、技术支持和捐赠。对于无偿转让财产后一年内进入破产程序的债务人企业,根据《破产法》第三十一条,人民法院受理破产申请前一年内,债务人无偿转让财产或以明显不合理的价格进行交易的,管理人有权请求人民法院予以撤销,并对债务人财产进行追回。对于管理人而言,行使撤销权不仅是代债权人行使权利同时也是维护债务人财产的管理人职责,根据破产法第十三条、一百三十条和破产法司法解释二第九条的有关规定,如果管理人未尽勤勉尽责义务,未依法行使撤销权导致债务人财产不当减损的,债权人不仅可以直接提起诉讼行使撤销权,而且可以主张管理人对其损失承担相应赔偿责任。

    但是,鉴于公益捐赠具有特殊性,如果债务人企业为抗击疫情提供公益捐赠后进入破产程序管理人是否需要行使撤销权并承担未行使撤销权应付的赔偿责任需要探讨。在非破产程序中根据《合同法》第一百八十六条规定,具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同赠与人不得行使任意撤销权。但是在破产程序中管理人能否依据破产法第三十一条规定行使撤销权法律没有明确规定。对于这一点,北京市高级人民法院在2013年发布的《北京市高级人民法院企业破产案件审理规程》中提供了一定实操依据,“人民法院受理破产申请前一年内,债务人再已经发生破产原因的情况下签订的救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,管理人可以依据企业破产法第三十一条的规定行使破产撤销权,但债务人已经实际完成赠予的除外。”
    北京高院的审理规程在程序上赋予了管理人经债权人会议通过后不行使撤销权的权利,而针对救灾、扶贫等公益捐赠行为的撤销权原则上在肯定了管理人有权依据破产法第三十一条的规定行使破产撤销权,但是提出了两个前提条件,一为签订救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同时债务人企业已经发生破产原因;二为行使撤销权时债务人尚未完成捐赠。也就是说,管理人发现捐赠协议时,债务人已经实际完成赠予的,管理人不得撤销。这种规定的实质是侧重于社会公共利益的保护,针对公益捐赠行为将撤销权转化为管理人的合同解除权,出于保护债权人利益的破产法宗旨,对于尚未履行完毕的公益捐赠合同可以不继续履行,但是已经完成的公益赠予不得撤销。 总而言之,新冠疫情之下破产企业管理人、法院通过各种举措提供支援值得鼓励,但破产程序作为以债权人利益保护和破产财产价值最大化为核心的一种特殊程序,管理人在决定恢复经营、处分财产时应当在破产法规定的程序内进行,满足破产法规定的条件以防止违法风险,规避自身责任,同时兼顾社会公共利益,在财产处分中注重实质公平与效率的平衡。

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